FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 653-15 Sida1 (6) I KARLSTAD 2015-06-11 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 Margretetorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: Bolagsjurist Fredrik Andersson Peab AB Box808 169 28 Solna MOTPART Munkfors kommun Box13 68421 Munkfors Ombud: Bengt Kjellberg Bengt Kjellberg AB Ekvägen 3 665 31 Kil SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -06- 1 6 • Avd Dnr KSnr Aktbit ( ( Dok.Id 133557 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller Peab Sverige AB:s ansökan delvis på så sätt att utvärderingen ska göras om. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 653-15 Munkfors kommun har genomfört en upphandling gällande nybyggnad av Munkeruds förskola. Anbud ingavs av bland annat Peab Sverige AB (Peab). Munkfors kommun beslöt emellertid att anta anbud från Elms Byggnadsfirma AB (Elms). PARTERNAS TALAN Peab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att utvärde­ ringen görs om på så sätt att kommunen vid denna bortser från anbud läm­ nat av Elms. Peab anför bland annat följande. Av de administrativa föreskrifterna framgår följande. Ersättnings­ formen är fast pris utan indexreglering (AFB:14). Reservationer (även arbetskraftsreservationer), förutsättningar för anbudet och dy­ likt ska vara prissatta (AFB.31). Elms anbud innehåller tre reservationer. Av anbudet framgår föl­ jande. "Vi förutsätter att fri tillgång till byggström, vatten samt av­ lopp erhålls under entreprenadtiden". "Vi reserverar oss mot berg­ grundförekomst vid grundläggning och schakt". "Gällande mark så utförs denna i stort sett enligt erhållen rambeskrivning". Varje enskild ovanstående reservation utgör grund för att förkasta Elms anbud. Anbudet innehåller flera uttryckliga icke prissatta reser­ vationer. Reservationerna innebär också att Elms inte lämnade ett fast pris utan att ha förbehållit sig rätten till ytterligare ersättning för åtgärder som enligt förfrågningsunderlaget skulle ingå i totalentre­ prenörens åtagande och anbud. Kommunen har således, med ändring av och i strid med förutsättningarna som angavs i upphandlingen, gi­ vit Elms andra förutsättningar än Peab och andra anbudsgivare. Age­ randet står i strid med både1 kap9 § LOU och de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling och transparens. Peabs anbud är avgivet helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Om kommunen hade agerat i enlighet med gällande regelverk skulle Peab ha tilldelats upphandlingen. Peab har således lidit skada. IKARLSTAD 2015-06-11 BAKGRUND ( ( ( Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 653 -15 2015-06-11 Munkfors kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför bland annat följande. Som Peab påpekar innehåller Elms anbud tre reservationer, som inte prissatts. Givetvis borde Elms ha gjort denna prissättning. Kommu­ nen har noga prövat om dessa brister påverkar det totala anbudet och har kommit fram till att så inte är fallet. Reservationerna är av myck­ et begränsad karaktär. Kommunen har därför utnyttjat regeln i AFB53 "Eventuellt icke prissatta reservationer kan komma att subjektivt värderas av beställa­ ren." Vid utvärderingen av de inkomna anbuden har därför beställa­ ren/kommunen ökat på priset i Elms anbud med50 000 kr att täcka de avgivna reservationerna. Härigenom uppfyller även Elms anbud förfrågningsunderlagets krav. Anbudsutvärderingen har skett på ett transparant sätt i enlighet med LOU 1 kap. 9 § . Peab utvecklar därefter sin talan rättsligt (med bl. a. ett antal domar) och tillägger vidare bland annat följande. Upphandlande myndigheter kan inte subjektivt och godtyckligt ac­ ceptera vissa reservationer. Orena anbud ska förkastas. Av AFB.53 framgår att "för att anbud ska prövas krävs att samtliga uppgifter en­ ligt AFB.3 1 och AFB.52 bifogas i anbudet". Enligt AFB.3 1 ska alla reservationer, förutsättningar för anbudet och dylikt vara prissatta. Oavsett ovanstående är påståendet att Elms samtliga reservationer endast har en kostnadspåverkan om50 000 kr felaktigt. Påståendet är allmänt hållet utan någon förklaring eller dokumentation. Den fak­ tiska påverkan kan fastställas först efter att entreprenad är genom­ förd. Beloppet är långt ifrån tillräckligt. Enbart reservationen "fri tillgång till byggström, vatten samt avlopp erhålles under entrepre­ nadtiden" uppgår till cirka3 50 000 kr. Det framgår av ett liknande projekt (Råtorps Förskola i Karlstad) som Peab utförde åt Karlstads kommun2012 . Därutöver tillkommer kostnader för övriga reservat- 10ner. Munkfors kommun tillägger bland annat följande. Peab borde redan då förfrågningsunderlaget presenterades gjort invändning på denna punkt vil­ ket man inte gjorde. Peab har inte visat att kommunens pris50 000 kr är fel varför det ska kvarstå. I KARLSTAD ( Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 653-15 I KARLSTAD 2015-06-11 SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Den aktuella upphandlingen avser nybyggnad av en förskola. Parterna är ense om att vinnande anbud (Elms) innehåller några icke prissatta reservat­ ioner, som är ägnade att fördyra anbudet. Peab anser att anbudet därför borde ha uteslutits från utvärdering. Kommunen anser att Peab redan då förfrågningsunderlaget presenterades borde ha framfört sin invändning. Någon laglig skyldighet att framföra invändningar redan i detta skede föreligger inte, och förvaltningsrätten anser inte att det finns grund att av denna anledning avfärda Peabs ansökan om överprövning. I förfrågningsunderlaget anges visserligen under p. AFB 31 att reservation­ er ska vara prissatta och att samtliga uppgifter enligt bland annat p AFB 31 ska bifogas anbudet. Förfrågningsunderlaget måste dock läsas i dess hel­ het. Under p. AFB.53 anges därvid att eventuellt icke prissatta reservation­ er kan komma att subjektivt värderas av beställaren. Det finns i LOU inget generellt förbud mot att ange reservationer i ett anbud. Reservationer kan således vara tillåtna så länge det inte strider mot föreskrifterna i förfråg- ( ( ( Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 653-15 2015-06-11 ningsunderlaget och de grundläggande principerna i LOU. Att Munkfors kommun utvärderat Elms anbud strider därmed inte i sig mot föreskrifterna i fdrfrågningsunderlaget. Någon skyldighet för kommunen att utesluta Elmss anbud har enligt förvaltningsrättens mening inte förelegat, såsom förfrågningsunderlaget varit utformat. En annan sak är emellertid om förfrågningsunderlaget är godtagbart. Som anförts ovan framgår av förfrågningsunderlaget att icke prissatta reservat­ ioner kan tillåtas men att de då kommer att belastas genom en subjektiv värdering. Begreppet subjektiv värdering ger anledning att ifrågasätta hur värderingen av anbuden är tänkt att gå till. Det framgår inte närmare av förfrågningshandlingarna hur en sådan subjektiv värdering ska göras. Kommunen har belastat reservationerna med totalt50 000 kr, utan att när­ mare ange på vilket sätt den kommit fram till beloppet i fråga. Förfarandet liknar betänkligt s.k. "fri prövningsrätt" och liknande, som i praxis ansetts ge upphandlande myndighet alltför stort utrymme för godtyckliga eller skönsmässiga bedömningar av inkomna anbud. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget, vad gäller värdering av icke prissatta reservationer, inte uppfyller de krav som lagen och praxis ställer. Enligt förvaltningsrättens mening förefaller belastningsvärdet (50 000 kr) lågt,. mot bakgrund av vad Peab anfört och hänvisat till. Enligt vad kom­ munen anfört skilde poängsättningen vid utvärderingen bara marginellt mellan Peab och Elms. Det kan därför antas att Peab lidit eller kan komma att lida skada genom förfrågningsunderlagets utformning och hur det till­ lämpats. Det finns därmed grund för ingripande enligt16 kap. 6 § LOU. Då felet huvudsakligen rör förfrågningsunderlaget bör åtgärden bli att utvärde­ ringen görs om. !KARLSTAD ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 653-15 2015-06-11 I KARLSTAD ( ( Denna dom kan överklagas. bilaga (DV 3109/1 B, LOU). Föredragande har varit Lars Överström ÖVERKLAGANDE ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räk-11as från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett över1'-Jagande av rättens avgörande får iJ1te prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ( 1. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överldagandet prövas av högre rätt, eller HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND (§ "' ...." .-'O 'i Q � " p., det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva 'Ö Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 9"" ..... 0N ;::i iJ'.:l -...... Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer °'0 ..... "" >c::i ga www domstol �e 2.