FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-03-03 Mål nr 166-17 Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm lnfab Kommunikation AB, 556613-1156 Terminalgatan 1 252 78 Helsingborg MOTPAR T Säkerhetspolisen Box 12312 102 28 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 Dok.Id 826153 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 .�· 2Q17 -03- 0 3 Avd Dnr KSnr Aktbil 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 08-561 680 01 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 166-17 I STOCKHOLM BAKGRUND Säkerhetspolisen genomför en upphandling av ett ramavtal avseende produktionsbyråtjänster (dnr 2016-16061). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Infab Kommunikation AB (Infab eller bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen innan något tilldelningsbeslut har fattats. YRKANDEN M.M. lnfab yrkar, så som det får förstås, att upphandlingen ska rättas eller göras om. Till stöd för sin talan anför Infab bl.a. följande. Det har funnits brister i förfrågningsunderlaget avseende adress. De inkompletta adresserna angivna i förfrågningsunderlaget har lett till att lnfabs arbetsprov inte inkommit i tid. Detta är något som lnfab inte har kunnat styra över men som ändå har lett till uteslutning av inskickat anbud. lnfab har lämnat in arbetsprovet i rätt tid enligtPostNords utdelningsgarantier och det som har föranlett fördröjningen är en, av den upphandlande enheten, felaktigt angiven adress i förfrågn ingsunderlaget. Den 2 december 2016 lämnade Infab sitt arbetsprov på PostNords företagscenter för att få det skickat med företagspaket till den första adressen som anges i punkten 1.8 i förfrågningsunderlaget. Den 16 december 2016 kontaktade på AffärsConcept i Stockholm AB (AffärsConcept) Infab och meddelade att de inte hade kunnat lokalisera bolagets arbetsprov. När Infab därefter kontaktade PostNord framkom att försändelsen med arbetsprovet inte hade kommit fram på grund av en inkomplett adress. Adressen som Infab hade angett är den som står i förfrågningsunderlaget. Det har visat sig att adressen som arbetsprovet har skickats till saknar gatuadress och på grund av detta 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 166-17 ISTOCKHOLM har PostNord inte kunnat leverera brevet. Då det inte funnits någon gatuadress har brevet cirkulerat mellan olika utlämningsställen. I förfrågningsunderlaget har Säkerhetspolisen angett två sätt att lämna arbetsprovet på. Antingen till en postadress eller till en besöksadress. B åda alternativen måste vara kompletta och fungera att leverera till. Eftersom Infab befinner sig i Skåne så är det postadressen som gäller för dem. Inte heller besöksadressen som står angiven i förfrågningsunderlaget innehåller information gällande stad eller postnummer, uppgifter som hade behövts vid leverans med bud. Den 21 december 2016 ändrade Infab adress på brevet och skickade det i stället med bud till besöksadressen på Hornsgatan 15, 118 46 Stockholm. Postnummer och ort fick lnfab självt söka efter. Infab har varit i kontakt med på AffärsConcept och förklarat situationen. Hon menar att det inte finns något att göra och att de inte accepterar Infabs arbetsprov. Hon menar också att då det har funnits två adresser angivna i förfrågningsunderlaget så borde Infab redan från början ha skickat arbetsprovet till besöksadressen på Hornsgatan 15. Detta eftersom Infab valt att skicka arbetsprovet med företagspaket. Infab har därefter varit i kontakt med PostNord igen och de säger att detta inte är av betydelse. Oavsett på vilket sätt lnfab har valt att skicka arbetsprovet på så behövs en gatuadress för att PostNord ska kunna leverera brevet. Det torde inte vara anbudslämnarens uppgift att kontrollera och säkerställa att angivna adresser i förfrågningsunderlaget är korrekta. Säkerhetspolisen bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Säkerhetspolisen har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Infab har inte heller visat att bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada i upphandlingen. Det föreligger 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 166-17 därför inte grund för att besluta att Säkerhetspolisen ska vidta rättelse eller göra om upphandlingen med anledning av ansökan om överprövning. Den 9 december 2016 upptäckte Säkerhetspolisen genom kommunikation med Infab att bolaget inte hade inkommit med något fysiskt arbetsprov. För att säkerställa att arbetsprovet inte hade inkommit till myndigheten på annat sätt eller hamnat fel i posthanteringen hos konsulten, undersökte AffärsConcept och Säkerhetspolisen om arbetsprovet fanns att finna hos någon av organisationerna. Arbetsprovet från Infab kunde inte lokaliseras. Den 16 december 2016 meddelade Säkerhetspolisen, genom AffärsConcept, Infab att arbetsprovet inte kunnat lokaliseras, och frågade också Infab på vilket sätt de hade skickat arbetsprovet och till vilken adress, för att ytterligare säkerställa att arbetsprovet inte hade kommit bort i myndighetens eller konsultens posthantering. I svar från Infab den 16 december 2016 framgick att Infab hade skickat arbetsprovet med PostNords företagspaket för personlig utdelning till mottagaren. Den 19 december 2016 skickade Infab ytterligare ett e-postmeddelande till AffärsConcept i vilket Infab informerade AffärsConcept om att: "PostNord harfe/sorterat brevet och det tycks hamnat i en oändlig loop avfe/sorteringar och transporter". Till e-postmeddelandet bifogade Infab en skärmavbild från PostNords spåmingssida. Infab bifogade även ett försändelsekvitto av vilket det framgår att Infab har angett den adress som enligt förfrågningsunderlaget skulle användas för arbetsprov som skickades per post, d. v. s. inte den adress som föreskrevs i förfrågningsunderlaget för arbetsprov som lämnas personligen eller med bud. En försändelse med företagspaket är en försändelse med bud enligt PostNords beskrivning av tjänsten på sin hemsida. Att Infab har angett adressen för försändelser per post för sin budförsändelse, kan inte klandras Säkerhetspolisen. Förfrågn ingsunderlaget uppfyller de krav på transparens som LOU ställer. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 166-17 Oavsett adressangivelser har PostNord, enligt vad som framgår av skärrnavbilden från PostNords spårningssida, inte påbörjat hanteringen av lnfabs försändelse förrän den 7 december 2016, dvs. två dagar efter sista anbudsdag. PostNord har noterat att försändelsen felsorterats den 8 december 2016, vilket är tre dagar efter sista anbudsdag. Säkerhetspolisen kan inte klandras för att PostNord inte har hanterat försändelsen förrän efter sista anbudsdag. I ansökan om överprövning har Infab angett att deras anbud har uteslutits på grund av att deras arbetsprov inte inkommit i tid. Påståendet är felaktigt. Enligt punkt 1.8 och avsnitt 5 i förfrågningsunderlaget utgör arbetsprovet endast en del av utvärderingen av anbuden och inte en del av de obligatoriska kraven. Att inte inkomma med ett arbetsprov inom angiven anbudstid är varken grund för uteslutning eller diskvalificering och Infab har inte blivit uteslutna ur upphandlingen. Infab har följaktligen inte visat att de lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av detta. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU har upphävts genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling som trädde i kraft den 1 januari 2017. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår dock att den upphävda lagen fortfarande gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet, vilket är fallet i förevarande mål. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 166-17 I STOCKHOLM iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet f nns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). I förevarande mål har lnfab gjort gällande att förfrågningsunderlaget i upphandlingen har varit bristfälligt i det avseendet att de adresser för ingivande av arbetsprov som har angetts i punkt 1.8 i förfrågningsunderlaget har varit inkompletta. Denna brist i förfrågningsunderlaget har enligt Infab medfört att bolagets arbetsprov inte har getts in i tid, vilket i sin tur har fått till följd att Säkerhetspolisen, via AffärsConcept, har meddelat Infab att bolagets arbetsprov inte kan utvärderas. Förvaltningsrättens prövning avser således två frågor, dels om adressangivelserna i förfrågningsunderlaget har varit så otydliga att förfrågningsunderlaget ska anses vara utformat i strid med LOU, dels om denna eventuella otydlighet kan anses ha orsakat att Infabs arbetsprov inte gavs in i tid. Punkt 1.8 i förfrågningsunderlaget har följande lydelse: 1.8 Anbudsgivning 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 166-17 I STOCKHOLM Anbudet ska vara skrivet på svenska och lämnas elektroniskt (förutom det arbetsprov som beskrivs i avsnitt 5.2) via tendsign.com. Anbudet inklusive arbetsprovet ska ha inkommit senast kl. 23.59 den dag som angetts som sista anbudsdag påframsidan av detta dokument. Hänvisningar till webbsidor godtas inte som anbudssvar. Arbetsprovet som utgör en del av utvärderingen av anbuden skickas i ettförslutet kuvert utanföretagsnamn, per post tillföljande adress: AffärsConcept i Stockholm AB Att: 117 99 Stockholm Alternativt kan arbetsprovet lämnas personligen eller med bud till AffärsConcept i Stockholm AB:s reception på Hornsgatan 15. Receptionens öppettider är vardagar 08.00 17.00. Kuvertet ska märkas med Anbud Produktionsbyråtjänster, dnr: 2016-16061. Observera att Säkerhetspolisen inte har möjlighet att pröva anbud som inkommerfor sent. Av framsidan på förfrågningsunderlaget framgår att sista anbudsdag var den 5 december 2016. Förvaltningsrätten kan konstatera att den adress för postförsändelser som har angivits i förfrågningsunderlaget inte är komplett eftersom den saknar en box- eller gatuadress. Såsom Säkerhetspolisen har framhållit görs i förfrågningsunderlaget, enligt dess ordalydelse, en uppdelning mellan postförsändelser och budförsändelser i den meningen att den sistnämnda typen av försändelse inte ska skickas till den angivna adressen för postförsändelser utan till AffärsConcepts reception på Hornsgatan 15. Inte heller adressangivelsen för budförsändelser är emellertid komplett eftersom den inte innehåller någon postadress. Av den bevisning som har getts in i målet framgår att lnfab har använt sig av PostNords tjänst "Parcel'' för att skicka in sitt arbetsprov till AffärsConcept. Denna tjänst beskrivs av PostNord självt som en tjänst där paket skickas från dörr till dörr inom Sverige. Även om det ligger nära till 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 166-17 hands att jämställa denna tjänst med en budförsändelse anser förvaltningsrätten att det inte i målet helt har klarlagts att så är fallet. Som har framgått ovan har det emellertid, oavsett val av leveransmetod, varit nödvändigt för respektive anbudsgivare att på egen hand utreda vilken den fullständiga adressen för post- respektive budförsändelse är eftersom adressangivelserna i förfrågn ingsunderlaget inte är kompletta. Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 framgår att ett förfrågningsunderlag måste vara så klart och tydligt att en leverantör kan avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen. Dock kan förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds förnär. Förvaltningsrätten anser inte att de ofullständigt angivna adresserna i förfrågningsunderlaget, varken tillsammans eller var för sig, medför att förfrågningsunderlaget är så otydligt att det står i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller gemenskapsrätten. Tvärtom anser förvaltningsrätten att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör, vid ett försök till användande av de angivna adresserna, skulle inse att de är ofullständiga och behöver kompletteras för att fungera för försändelser. Även om förfrågn ingsunderlaget i det aktuella hänseendet inte är optimalt utformat anser förvaltningsrätten således att det får godtas. Förvaltningsrätten anser inte heller att Infab har visat att otydligheten i förfrågningsunderlaget är orsaken till att deras arbetsprov gavs in för sent. Som Säkerhetspolisen har anfört framgår det av den i målet ingivna skärmavbilden från PostNords spårningssida att PostNord påbörjade sin transport av Infabs försändelse först den 7 december 2016, dvs. två dagar efter sista dagen för inlämnande av arbetsprov. Därefter har försändelsen varit under transport och felsorterats vid ett flertal tillfällen. Infab lämnade I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 166-17 I STOCKHOLM visserligen redan den 2 december 2016 in försändelsen till PostNord för leverans och målsättningen för leverans ska enligt PostNords egen beskrivning för tjänsten "Parcel'' vara leverans nästföljande vardag innan arbetsdagens slut. Att så inte hade skett i förevarande fall hade emellertid lnfab lätt kunnat kontrollera eftersom försändelsen var spårbar. Att det är avsändaren, i detta fall Infab, som står risken för att en försändelse inte inkommer i tid till en myndighet har fastslagits i förarbetena till förvaltningslagen (1986:223) och bekräftats i kammarrättspraxis (se prop. 1971:30 del 2 s. 369 och Kammarrätten i Stockholms dom den 4 oktober 2010 i mål nr 928-10). Infab har således inte visat att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3109/lA LOU). Anna Smitt Förvaltningsrättsfiskal Målet har föredragits av Charlotta Aggevall. 9 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person /organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se 3.