FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-04-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 6449-11 Enhet 15 KONKURRENSVERKET 2011 -04- 2 8 Avd Dnr Dass Aktbil Nordisk Bevakningstjänst, 556604-8582 Linta Gårdsväg 5 168 74 Bromma MOTPART Fastighets AB Förvaltaren, 556050-2683 Box 7510 174 07 Sundbyberg SAKEN - 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Nordisk Bevakningstjänsts ansökan om ingripan­ de enligt LOU. DokJd 119232 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen I Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6449-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDE M.M. Fastighets AB Förvaltaren (Förvaltaren) genomför en upphandling av bevaknings- och larmcentralstjänster, dnr 2011-02-01 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs enligt 15 kap. LOU och ska resultera i att en leverantör utses för hela uppdraget. I tilldelningsbeslut den 14 mars 2011 har bl.a. angetts att avtal ska träffas med Securitas Sverige AB (Securitas). Nordisk Bevakningstjänst AB, tidigare Panaxia Bevakning AB (bolaget), ansöker om överprövning enligt LOU, yrkar i första hand att upphandling­ en rättas på så sätt att bolaget tilldelas högst poäng, i andra hand att upp­ handlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Den leverantör som har "bästa tilldelad poäng" i sitt anbud har inte rangordnats som nr 1. Salut Bevakning AB (Salut) har sedan oktober 2010 verkat under rekon­ struktion och har stora skatteskulder, uppfyller inte skall-kraven i förfråg­ ningsunderlaget (FFU) punkt 3.1 och 3.2 och ska uteslutas från utvärde­ ringen. Commuter Security Group AB (CSG) uppfyller inte kraven enligt FFU punkt 3.3 eftersom avsedd larmcentral inte har erforderliga tillstånd. CSG:s anbud ska därför uteslutas från utvärderingen. I utvärderingen används en annan multiplikator avseende "pris per ärende" än den som i förfrågningsunderlagets bilaga har åsatts faktorn 400. I utvär­ deringen används 200 som multiplikator. Anbudsgivarna uppmanas att ange tre referenter från likvärdiga uppdrag där var och en får nio frågor på vilka de ska betygsätta anbudsgivarens arbete. Icke relevanta frågor betygsätts med 3 poäng. Tre referenter är ett för litet antal för att erhålla rimligt säkra svar. Ingen förutom bolaget har lämnat referenser på likvärdiga uppdrag. Kvalitetsmomentet är det mest 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6449-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen betydelsefulla avsnittet i upphandlingen. Bedömningen kan användas som finjustering eftersom den är av subjektiv karaktär för referenterna. Vikt­ ningen 40 procent är inte rimlig då referenterna inte uppenbart avser lik­ värdiga uppdrag. Poängsättningen blir felaktig eftersom kvalitetsmåttet har så stor påverkan på totalpoängen vid tilldelningsbeslutet. Poängbilden blir snedvriden och missgynnar den som uppfyller de olika kraven. Det förefaller inte som om Förvaltaren gått igenom skall-kraven i underla­ get på det sätt som borde gjorts varför det kan finnas fler fel som inte är kända. Skulle felaktigheterna rättas skulle bolaget erhålla högst poäng och tilldelas uppdraget. Alternativt ska upphandlingen göras om eftersom det finns variabler som skulle kunnat påverka anbudens utformning om de hade varit kända vid anbudsgivningen. Förvaltaren bestrider bifall till ansökan, yrkar att den avslås i dess helhet, att avtalsspärren upphävs och att upphandlingen får avslutas i enlighet med tilldelningsbeslutet samt anför i huvudsak följande. Salut redogjorde med följebrev för företagets ekonomiska status samt läm­ nade ekonomiska redogörelser och garantier. Förvaltaren bedömde att Sa­ lut med bakgrund av den redogörelsen kunde gå vidare för utvärdering. Förvaltaren har ansett att CSG har de tillstånd som krävs. Bolaget anger inte vilka tillstånd som invändningen avser. Om invändningen avser aukto­ risation för larmcentral, har Förvaltaren i förfrågningsunderlaget tagit bort kravet på auktorisation för larmcentral eftersom det i annat fall skulle kun­ na ses som konkurrensbegränsande. En auktoriserad lanncentral saknar inverkan på det uppdrag som Förvaltaren upphandlar. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6449-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I programmet för utvärdering har multiplikatorn 5 istället för 10 använts som utvärderingspoäng. Detta påverkar varken utvärderingen eller den inbördes ordningen eftersom alla har bedömts med samma faktor. Kvalitetsaspekterna kommer väl fram genom det sätt Förvaltaren har valt att mäta. Bevakningsuppdraget innehåller larmcentral, rondering, larmut­ ryckning, sociala kontakter, samarbete med myndigheter och stömingsjour. Att referenserna ska avse likvärdiga uppdrag innebär inte att de ska vara identiska. Förvaltaren har gett samtliga anbudsgivare 3 poäng om en refe­ rens inte kunnat svara på specifik och enstaka fråga enligt bilagan "frågor vid utvärdering av referenser". Detta är skäligt eftersom uteblivet svar inte ska avgöra om referensen som helhet är irrelevant. Poängen 3 har valts eftersom varken 1 eller 5 är rättvist i dessa fall. De viktade utvärderingskri­ terierna har framgått i förfrågningsunderlaget och varit allmänt kända. Förvaltaren har den 4 april 2011 uppgett att när det gäller yrkandet avseen­ de förlängd avtalsspärr menar bolaget att det ska prövas av förvaltningsrät­ ten när målet avgörs slutligt. UTREDNING I MÅLET Relevanta delar av förfrågningsunderlaget 3 Kvalificeringskrav I kvalificeringsfasen kontrolleras att anbudsgivaren uppfyller de krav som Förval­ taren ställt enligt nedan. Anbudsgivare kommer att få intyga på heder och samve­ te att samtliga svar enligt nedan är sanningsenliga i bifogat anbudsformulär. 3.1 Krav på anbudsgivarens status, skatter och avgifter krav I : • inte är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tillsvidare har inställt sina betalningar eller är underkastad närings­ förbud • inte är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande • har fullgjmi sina åligganden avseende skatter och sociala avgifter och inte i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller läm- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6449-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen nat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna LOU I O kap 1 -3 §§. 3.2 Ekonomisk ställning Anbudsgivaren ska ha tillräcklig ekonomisk ställning, stabilitet och kapacitet i ekonomiskt hänseende för att kunna utföra uppdraget enligt avtal. Beställaren kommer att göra en kreditvärdighetsbedömning på samtliga anbuds­ givare. 3.3 Tillstånd för verksamheten Leverantören ska av Länsstyrelsen vara auktoriserad att bedriva verksamhet en­ ligt lagen om bevakningsföretag. Kopia på intyg/bevis ska bifogas anbudet. Leverantören ska ha alla nödvändiga tillstånd för att utföra de bevakningstjänster samt larmcentralstjänster som upp­ draget avser. En sammanfattande redovisning av tillstånden för verksamheten ska bifogas an­ budet. Övriga relevanta tillgängliga handlingar: Bilaga 3 till FFU, modell för uträkning av pris Bilaga 6 till FFU, frågor vid utvärdering av referenser Uträkningskalkyl från Förvaltaren avseende pris Utvärderingsprotokoll 5 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö- rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 10 kap. 2 § LOU gäller bl.a. följande. En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören 1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvalt­ ning, ackord eller annat liknande förfarande, 5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6449-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enligt 15 kap 13 § andra stycket LOU får en anbudssökande eller anbuds­ givare får uteslutas från deltagande i en upphandling enligt 10 kap. 2 §. Av 15 kap. 16 § LOU följer att den upphandlande myndigheten, vid be­ dömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom t.ex. pris och kvalitet. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enlig LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter talan grundas (RÅ 2009 ref. 69). Prövningen i förvalt­ ningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. Uteslutning av anbud Av utvärderingsprotokollet framgår att Securitås har tilldelats högsta poäng avseende såväl pris som kvalitet och att denna leverantör har rangordnats som nr 1. Bolagets invändning att den leverantör som har "bästa tilldelad poäng" i sitt anbud inte rangordnats som nr 1 saknar därför grund. Bolaget har inte kommit in med någon bevisning till stöd för påståendet att Salut inte uppfyller skall-kraven enligt FFU punkt 3.1 och 3.2. Bolaget har således inte visat att Förvaltaren har brutit mot LOU vid kvalificeringen av anbudet från Salut varför det saknas skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6449-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget har varken lämnat några uppgifter om vilka nödvändiga tillstånd som CSG enligt bolaget saknar eller kommit in med någon bevisning till stöd for påståendet att CSG:s anbud inte uppfyller kraven på auktorisation i FFU punkt 3.3. Förvaltningsrätten anser att bolaget inte på ett klart sätt har klart sätt har angett på vilka omständigheter talan grundas i denna del och att bolaget redan på denna grund inte kan anses ha visat att Förvaltaren har brutit mot LOU vid kvalificeringen av anbudet från CSG varför det saknas skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Felaktig multiplikator Enligt bilaga 3 till FFU ska anbudsgivarens pris per ärende- avseende tillkommande uppdrag- multipliceras med faktorn 400. Av utvärderings­ kalkylen framgår att priset per ärende istället har multiplicerats med fak­ torn 200 vilket innebär att detta underkriterium har beräknats på ett annat sätt än vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Förvaltaren har därmed brutit mot principen om öppenhet i 1 kap. 9 § LOU. För att ingripande en­ ligt LOU ska bli aktuellt krävs emellertid att det visas att sökanden kan ha lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot LOU. Tillkommande uppdrag viktas enligt • bilaga 3 till FFU till 15 procent av totalpriset. Av handlingarna framgår att felet inte har påverkat rangordningen av leverantörerna avseende kriteriet pris. Bolaget har således inte drabbats av skada till följd av felet varför det saknas skäl för ingripande med stöd av LOU på denna grund. Tilldelningskriteriet referenser Frågan i målet i denna del är om utformningen och tillämpningen av till­ delningskriteriet referenser står i strid med LOU eller de grundläggande principer som bygger upp lagen. En upphandlande myndighet får vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet själv välja de kriterier som den kommer att tillämpa, bl.a. på villkor att de syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs och att de inte medför 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6449-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att den upphandlande myndigheten ges obegränsad valfrihet när den tillde­ lar en anbudsgivare ett kontrakt. Tillämpningen av nämnda kriterier ska dessutom ske med iakttagande av såväl förfarandereglerna som de grund­ läggande principer som följer av gemenskapsrätten (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3772-10 samt EU-domstolens dom i mål C- 448/01 p. 37-38). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekono­ miska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodel­ ler som inte är optimalt utfom1ade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Utvärderingsmodellen syftar enligt förvaltningsrätten till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs och medför inte att den upphandlande myndigheten ges obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare ett kontrakt. Av förfrågningsunderlaget framgår vilka frågor som referenterna haft att besvara och underlaget för poängsättningen. Ut­ värderingsmodellen och poängsättningen har enligt förvaltningsrätten inte varit otydlig eller gett en missvisande bild av vad som efterfrågats. Bolaget har inte preciserat på vilka sätt anbuden från övriga bolag inte skulle hän­ visa till referenser avseende likvärdiga uppdrag. Att poängen 3 har satts då en referent inte har kunnat svara på enstaka fråga får inte anses som en orimlig åtgärd i syfte att erhålla ett rättvisande resultat. Det är således inte visat att Förvaltaren har brutit mot LOU eller de gemenskaprättsliga prin­ ciperna i detta avseende varför det saknas skäl för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om ingripande enligt LOU ska således avslås. Förvaltaren har yrkat att avtalsspärren ska upphävas och har uppgett att bolagets avsikt är att det är i samband med att målet avgörs yrkandet ska prövas. Av 16 kap. 9 § LOU framgår att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 § att gäl- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6449-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen la under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Med hänsyn till räckvidden av den förlängda avtalsspärren har ändamålet med ett upphä­ vande förlorat sin betydelse i och med målet nu avgörs. Förvaltarens yr­ kande ger därför inte anledning till någon särskild åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A LOU). Susanne Bagge Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Nike Berlin. 9 I' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND ,...,y\',..">-.1,�, 11!�; Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsr�tten kotmnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till katmnarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offeJtlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interitnistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU