FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2010-09-10 Meddelad i Linköping Mål nr 7157-10 Rotel 2 Sida 1 (7) Verified AB, 556638-5190 Vretenvägen 9 171 54 Solna Ombud: Advokat Stefan Hallbäck Compitum Advokatbyrån för upphandlingsjuridik AB Västra Varvsgatan 19 211 19 Malmö MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Förvaltningsrättens beslut den 20 augusti 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 20736 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 7157-·10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Migrationsverket har genomfört en upphandling av ramavtal avseende förmedling av språkanalyser för verket (dnr 22-2010-9927). Upphandling­ en genomfördes med förenklat förfarande enligt LOU. Tre leverantörer inkom med anbud, varav två kvalificerade sig för utvärdering. Genom till­ delningsbeslut den 10 augusti 2010 beslutade Migrationsverket att teckna avtal med annan anbudsgivare (leverantörA) än VerifiedAB (bolaget). Bolaget rangordnades som leverantör nummer två i utvärderingen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen inte :far avslutas innan rättelse vidtagits på så sätt att leverantör A:s anbud förkastas. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten beslutade den 20 augusti 2010 att upphandlingen inte :far avslutas innan något annat beslutats. SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Bolaget anför till stöd för ansökan bl.a. följande.Av förfrågningsunderla­ get framgår att anbud från leverantör som inte uppfyller de i underlaget ställda kraven ska förkastas. Migrationsverket har felaktigt underlåtit att förkasta anbudet från leverantörA, trots att denne inte uppfyller kraven på leverantören och kraven på tjänsten. Utvärderingen har därmed skett i strid mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det felaktiga förfa­ randet har medfört att bolaget lidit skada. Enligt bilaga 1 p. 1.4 i förfråg­ ningsunderlaget ska leverantören ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att genomföra den efterfrågade tjänsten. LeverantörA har tidigare haft upp­ drag åt Migrationsverket. En utredning som då gjordes av verket visade att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7157-10 I LINKÖPING var tionde analys som gjordes av leverantör A var felaktig. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår vidare att er�judna analytiker vid uppdrags ge­ nomförande som huvudregel ska befinna sig i anpassade lokaler, tala direkt med den asylsökande och spela in samtalet. Frågor kring detta förfarande är av yttersta betydelse med hänsyn till den konfidentialitet som präglar asylärenden. Leverantör A erbjuder inte denna tjänst, eftersom direktanaly­ ser hos dem i huvudsak sker via mobiltelefoner där analytikern befinner sig utanför leverantörens lokaler, vari konversation mellan den asylsökande och analytikern spelas in. Anbudsgivaren ska också på begäran lämna per­ sonuppgifter på analytikern så att dessa kan vittna i domstol. Samtliga le­ verantör A:s analytiker har tidigare offentligt meddelat att de inte medver­ kar till att vittna i domstol i frågor som rör språkanalyser. Brev härom har skickats till myndigheter och departement. Leverantör A:s intervjuer med asylsökande går inte till på det sätt som föreskrivs i förfrågningsunderlaget och analytikerna är anonyma. Migrationsverket anför bl.a. följande. Verket har inte brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen på sådant sätt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Kra­ ven på teknisk och yrkesmässig kapacitet ska bevisas genom minst två re­ ferenser. Bolaget har, till stöd för sitt påstående att Migrationsverket felak­ tigt underlåtit att förkasta leverantör A:s anbud, hänvisat till en granskning som verket genomförde för ca fem år sedan. Granskningen ligger långt tillbaka i tiden och kan enligt verket inte påverka bedömningen i den nu aktuella upphandlingen. Leverantör A har i sitt anbud lämnat en tillfreds­ ställande redovisning av de uppgifter verket efterfrågat. Det saknas därför grund att förkasta anbudet. Enligt förfrågningsunderlagets bilaga 2 p. 1.1 ska, såvitt nu är ifråga, analytikern vid direktanalys som huvudregel befin­ na sig hos leverantören i anpassade lokaler och tala direkt med den asylsö­ kande via telefon samt spela in samtalet. Enligt samma bilaga p. 1.9 ska anbudsgivaren lämna ut identitetsuppgiften till Migrationsverket, om upp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7157-10 I LINKÖPING giften behövs som bevisuppgift i domstol eller i annat fall behöver säker­ ställa riktigheten och/eller kvaliten i språkanalysen. Leverantör A har i sitt anbud bekräftat att dessa krav uppfylls och dess företrädare har försäkrat att de i anbudet lämnade uppgifterna är korrekta. Därtill framgår av det avtal som Migrationsverket avser att teckna med leverantören, att denne åtar sig att tillhandahålla och förmedla �jänsten i enlighet med de krav som anges i förfrågningsunderlaget. Migrationsverket anser att det inte finns skäl att ifrågasätta de uppgifter som leverantör A lämnat. Dennes anbud uppfyller därmed de krav som framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget har tillagt bl.a. följande. I en utvärdering gjord av Utlendningsdi­ rektoratet i Norge, för samma tjänst som den nu aktuella, har bolaget erhål­ lit högre poäng än leverantör A såvitt avser kvalitet. Denna upphandling avslutades den 25 augusti 2010. Utvärderingen av kvalitet är gjord utifrån en rapport från "the language analysis comission". Även en utvärdering som gjorts rörande leverantör A:s språkanalyser åt den engelska utlän­ ningsmyndigheten visar att myndighetens beslut ändrats i femton fall till fördel för den som söker uppehållstillstånd. Målen är så när som på av­ gjorda under åren 2009 och 20 I 0. Utvärderingen är sammanställd av och verifierad av professor P.L. Patrik vid University ofEssex. Av dokumenta­ tionen i målet torde framgå att leverantör A inte genomför direktanalyser på det sätt som förutsätts i förfrågningsunderlaget, eller avser att låta sina analytiker vittna i domstol då Migrationsverket begär detta. Utifrån de pri­ ser som leverantör A erbjudit torde framgå att direktanalyser inte kommer att genomföras på det sätt verket förutsatt. Prisbilden, främst vad gäller uppdrag i utlandet, är främmande för branschen. Utredning Av anbudsförfrågans administrativa bestämmelser framgår bl.a. att anbud ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Samtliga intyg och bevis som finns angivna i samband med kraven på tjänsten ska bifogas. I för- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7157-10 I LINKÖPING frågningsunderlaget bilaga 1 (la·avpå leverantören) p 1.4 anges att leve­ rantören ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att genomföra efterfrå­ gad tjänst. Som bevis ska anbudsgivaren bifoga referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren. I bilaga 2 (kravpå tjänsten) anges i p. 1.1. under direktanalyser bl.a. följande. Anbudsgivaren ska kunna genomföra analyser och leverera språkutlåtande enligt metoder­ na direktanalys, sedvanlig analys och realiakunskap. Under rubriken di­ rektanalys framgår bl.a. att analytikern som huvudregel befinner sig hos leverantören i anpassade lokaler. Under direktanalysen talar den asylsö­ kande direkt med analytikern via telefon. Enligt samma bilaga p. 1.6.2. treqje stycket framgår bl.a. att anbudsgivaren ska eftersträva att analytiker­ na gör analyser och inspelningar i anbudsgivarens lokaler. Om ett ärende är mycket brådskande, och kräver en snabb bedömning och analytikern har en lång resväg till leverantörens lokaler, kan det finnas fog för att analytikern utför analys och inspelning i andra lokaler exempelvis sin bostad. Av bila­ ga 2 p 1.9 framgår att anbudsgivaren ska, om analytikerns personuppgift behövs som bevisuppgift i domstol, eller i annat fall behövs för att säker­ ställa riktigheten och/eller kvaliten i språkanalysen, lämna ut identitets­ uppgiften till Migrationsverket. Av förfrågningsunderlaget framgår att kra­ ven i bilaga 2 p I . I , 1.6.2 och 1.9 ska bekräftas av leverantören. Lagtext Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7157-10 I LINKÖPING Förvaltningsrätten gör följande bedömning De grundläggande principerna som ska efterlevas vid all offentlig upp­ handling är icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökan­ den kan visa att denne lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Frågan i målet är om leverantör A:s anbud uppfyller de så kallade skall­ kraven i förfrågningsunderlaget och om det finns skäl för Migrationsverket att ifrågasätta de uppgifter som leverantör A lämnat. I LOU, dess förarbeten och i rättspraxis saknas stöd för att den upphand­ lande myndigheten ska vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga, om omständigheterna inte ger anledning att ifrågasätta leverantö­ rens uppgifter. Den upphandlande myndighetens utredningsskyldighet kan normalt inte anses sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget (jfr bl.a. Kammarrättens i Göteborg dom den 18 december 2009, mål nr 4904- 09). I förfrågningsunderlaget uppställs krav på att anbudsgivaren ska bifoga referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren, att anbudsgivaren ska kunna utföra bl.a. direktanalyser och att leve­ rantören på begäran ska lämna ut analytikerns identitetsuppgift om den behövs som bevisuppgift i domstol. Såvitt framgår av utredningen har leverantör A i enlighet med förfrågningsunderlaget bekräftat att man upp­ fyller dessa krav. Bolaget har till stöd för sin talan hänvisat till en nyhetsar- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7157-10 I LINKÖPING tikel där det framgår att en granskning gjord av Migrationsverket visat fel­ aktigheter i leverantörA:s analyser. Enligt Migrationsverket gjordes granskningen för ca fem år sedan. Denna uppgift motsägs inte av bolaget. Bolaget har i en skrivelse även hänvisat till två utvärderingar som gjorts av Utlendningsdirektoratet i Norge och den engelska utlänningsmyndigheten. Bolaget har dock inte inkommit med några handlingar som stöder bolagets påpekanden rörande de två utvärderingarna. Förvaltningsrätten anser att Migrationverkets egen tidigare granskning lig­ ger för långt tillbaka i tiden för att verket ska anses ha haft skyldighet att ifrågasätta de uppgifter som leverantörA lämnat i aktuell upphandling. Vad bolaget i övrigt åberopat om felaktigheter i upphandlingen stöds inte av utredningen i målet. Utredningen visar inte annat än att kvalificeringen gjorts inom ramen för förfrågningsunderlaget och är förenlig med LOU och EU-rättens principer. Det saknas därför stöd för ett ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU. Bolagets ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVE,.,.__._......,,..GAR; se bilaga 1 (Dv 3109/ld). G:H1111, !{�11WMJ Tommy Svenss n Föredragande har varit Martina Thorn SVERIGES DoMsroLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öveiklaga förvaltningstättens be- slut ska skriva till K.ammarritten iJönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Skrivelsen med Overklag-ct11de ska 'innehålla 1. den klagandes namn, pe:r:sornumme.r, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom plitsen oi?Jeventuell-ru::i.naa-ilats-däd:la=.__ Öv�lagandet ningsrätten inom. tre veckor från d khganden fick del av beslutet. Tiden�ö:c över- klagandet för offentlig part räknas emellertid ftån. den dag bes lutet meddelades. Om sista &igen fö:c överlrlagandetir:tEiller på lö:rd.ag, söndag eller helgdag. midsommarafton, julafton eller nyårsafton räc:ke:c det att skrivel­ sen. kop:ime.r .in nästa vru:dag. Fö:r att ett övetl:lagande ska kunna tas upp i kammarrätten forch:as att p:rövningstillstånd meddelas. Kammarrätten. lämnar prövningstill­ stmd om. det ä:r av v.ik:t för ledning av rättst:il­ lämpningen att över.k:lag-andet prövas, anled­ mng förekommer till ändring i det slut vartill förv-altningsrätten kommit eller det aDD21:s finns synnerliga skäl att p:röva överklagandet. Om p:rövningstillståud in.te meddelas står för­ valtningsx:ättens beslut fast Det ä:r dmo:r vik­ tigt att det klart och. tydligt framgår av överlda­ gandet till bmma:o::ätten va:cför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. -0c:, .... CQ0 0N dag då ganden � nås för d�vning lämnas öm. _ dessa uppgifter mte ndigare uppgetts i m.å- :et �någon p�on,. eller adressuppgift andras ar det viktigt att anmiilan srnast gfö:s till kamroamtt.en, 2. det beslut som öve.rk.lagas med uppgift om förvaltningsx:ättens ruunn, målnummer s2mt dagen for beslutet, 3. de skfil som. k:h.gande.n anger till. stöd för begänm om prövnmgstillstånd, 4. den ändring av- fö:rvaltningsrättens beslut som klaganden v:ill f.ä till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och. vad han/hon vill. styika med vatje särskilt bevis. Sk:ci:velsen. ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till. fö:rvaltrungsrit­ ten. fuimgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända m fuTim..akt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. > "' .... "' www.domsu,Lse s ka ha kommifiii till fö- rn.lt=-- - adr o tefonn ------ ---��- �� r.h el :um.me.r till a:r:bets-