LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN Handläggare: Madeleine Åkerlund SÖKANDE AB Previa, 556235-1907 Box 4080 171 04 Solna Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPA RT Nyköpings kommun 611 83 Nyköping SAKEN DOM 2009-11-23 Meddelad i Nyköping Mål nr 3197-09 Enhet 3 Sida 1 (6) Dok.Id 75421 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och upphäver Nyköping kommuns tilldel­ ningsbeslut beträffande Företagshälsovård, dnr KK09/071 i den del som avser företagshälsovård, samt förordnar att anbudsprövningen ska göras om med beaktande av AB Previas anbud även utifrån samtliga dokument som bifogades på det inlämnade USB-minnet. Länsrätten förordnar att det intermistiska beslutet från den 9 november 2009 skall upphöra att gälla. '���f 2009 -11- 2 4 LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN DOM Sida 2 3197-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nyköping kommun (kommunen) beslutade genom tilldelningsbeslut den 2 november 2009 att Feelgood Företagshälsovård (Feelgood) ska tilldelas uppdraget som utförare av företagshälsovård i Nyköping kommun under perioden 2010-01-01 - 2013~12-31 med möjlighet för Nyköping kommun att förlänga avtalet ytterligare ett (1) + ett (1) år. Kommunen anförde bl.a. följande angående anbudsprövningen. Inkomna anbud prövas återigen mot ställda skall-krav enligt förfrågningsunderlag med bilagor. Båda anbudsgivarna säger sig uppfylla samtliga ställda skall­ krav. Kompletterande och förtydligande fråga inför det första tilldelnings-­ beslutet ställts till anbud 4 angående erbjudna psykologers arbetslivserfa­ renhet vilken besvarats per e-post 09-06-23 samt till anbud 5 angående alternativa behandlingsformer och friskvårdsaktörer vilken besvarats per e­ post 09-06-22. Ytterligare kompletterande fråga om erbjudna psykologers arbetslivserfarenhet ställdes till anbud 4, vilket besvarats per e-post 09-10- 22.Vid den förnyade anbudsprövningen har upptäckts att anbud 5 (Previa) inte uppfyller skall-kravet om att minst en person-i vai:je yrkeskategori skall ha tre års erfai·enhet av företagshälsovård. Detta krav uppfylls inte av de psykologer som ingår i Previas anbud. Kravet på tre års erfarenhet av företagshälsovård uppfylls varken vid tidpunkten för anbudsgivningen eller vid avtalsstart. Kommunen ser därför ingen annan möjlig åtgärd än att för­ kasta anbudet. AB Previa (Previa) ansöker i en till länsrätten den 6 november 2009 in­ kommen framställning om överprövning enligt LOU samt yrkai· att länsrät­ ten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på länsrättens avgörande samt att länsrätten vid sin slutliga prövning upphäver kommu­ nens tilldelningsbeslut och ålägger kommunen att rätta utvärderingen på så sätt att Previas anbud anses uppfylla skall-kraven. Till stöd för ansökan Sida 3 LÄN SRÄTTENI DOM 3197-09 anför Previa bl.a. följande. Av tilldelningsbeslutet framgår att Previas an­ bud har diskvalificerats på grund av att ev:n som styrker att de offererade psykologerna uppfyller skall-kraven saknas. Previa medger att dessa do­ kument har frånfallit det skriftliga anbudet vid inlämningen. Dock fam1s samtliga ev:n med i den elektroniska kopia som kommunen efterfrågade och på det USB-minne som lämnades in tillsammans med det skriftliga anbudet. Därmed måste dessa anses vara inlämnade. Vidare gavs Feelgood vid två tillfällen möjlighet att komplettera sitt anbud avseende de offerera­ de psykologernas arbetslivserfarenhet för att visa att de uppfyllde skall­ kraven. Detta strider mot likabehandlingsprincipen då kommunen gav Fe­ elgood möjlighet att läka brister i sitt anbud utan att ge Previa samma möj­ lighet. Länsrätten beslutade genom interimistiskt beslut den 9 november 2009 att upphandlingen inte fick slutföras innan något amrnt har bestämts. Kommunen har i yttrande till länsrätten den 16 november 2009 yrkat att länsrätten upphäver det interimistiska beslutet så att kommunen kan avslu­ ta upphandlingen med en rättelse. Till stöd för yrkandet anförs bl.a. följan­ de. Den komplettering Feelgood fick göra avsåg förtydliganden om er­ bjudna psykologers arbetslivserfarenhet och hade inte relevans för anbu-• dets uppfyllande av skall-kraven. Kommunen ställde inte kompletterande frågor till Previa då deras anbud såg helt komplett ut. Previas anbud i pap­ persformat omfattade 33 eV:n, vilket de �jälva även påtalat i länsrättens mål 2501-09 som gällde samma upphandling. Därmed stred inte kommu­ nens frågor och kompletteringar mot likabehandlingsprincipen. Tilldel­ ningsbeslutet var således korrekt. Previas anbud innehåller ett original och en kopia i digital f01m bestående av ett USB-minne. Kommunen utgick ifrån att im1ehållet i pappersoriginalet och den digitala kopian var överens­ stämmande varför man inledningsvis inte beaktade de ev:n som fam1s där. Att USB-minnet innehöll 47 stycken eV:n när papperskopian bara innehöll SÖDERMANLAND SLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN DOM Sida 4 3197-09 33 CV:n är en omständighet som framkom först i samtal mellan represen­ tanter för Previa och kommunen den 9 november 2009. Detta innebär att upphandlingsenheten kommer och får rätta utvärderingen som kommer att ligga till grund för tilldelningsbeslutet. Utgångspunkten är således att kommunen beaktar Previas anbud även utifrån inkommet USB-mi1me. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Det framgår av förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 156) att princi­ perna för upphandlingsförfarandet skall iakttas i alla faser av upphand­ lingsförfarandet. Vid bedömningen av anbudsgivarna och anbuden förut­ sätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbuds­ givare på samma sätt. Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Kommunen beslutade ge­ nom tilldelningsbeslut den 31 augusti 2009 att Feelgood skulle tilldelas uppdraget som utförare av företagshälsovård i Nyköping kommun. Previa begärde överprövning av upphandlingen då kommunen vid upphandlings­ prövningen valt att ensidigt förhandla bort vissa skall-krav. Kommunen medgav bifall till Previas yrkande att anbudsprövningen skulle göras om Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 3197-09 med beaktande av samtliga skall-krav. Länsrätten beslutade genom dom den 13 oktober 2009 att bifalla ansökan och upphäva kommunens tilldel­ ningsbeslut samt förordnade att anbudsprövningen skulle göras om. Kom­ munen meddelade det nu överprövade tilldelningsbeslutet den 2 november 2009. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Anbud skall lämnas skriftligen i pappersoriginal samt, om möjligt, på CD--skiva eller USB­ minne. Samtliga anställda skall ha minst två års erfarenhet inom sitt yrkes­ område. Minst en medarbetare inom va�je yrkeskategori skall ha minst tre års aktuell erfarenhet inom företagshälsovård. Av tilldelningsbeslut nr 2, meddelat den 2 november 2009 framgår bl.a. följande. Båda anbudsgivarna har uppgett sig uppfylla samtliga ställda skall-krav. Inför det första tilldelningsbeslutet tillställdes Feelgood kom­ pletterande och förtydligande fråga angående erbjudna psykologers arbets­ livserfarenhet. Previa tillställdes vid samma tid fråga avseende alternativa behandlingsformer och friskvårdsaktörer. Inför det andra tilldelningsbeslu­ tet ställdes den 22 oktober 2009 ytterligare en kompletterande fråga till Feelgood. Av e-post från Helene Musslinger, Nyköping kommun till Barbro Sohl, Feelgood, skickat den 22 oktober 2009, framgår att den kompletterande fråga som tillställdes Feelgood var hur många års yrkeserfarenhet en av de erbjudna psykologerna hade. Länsrätten gör följande bedömning. Det måste anses följa av den s.k. likabehandlingsprincipen att alla anbuds­ givare måste ges samma möjlighet att komplettera sina anbud. I förevaran­ de upphandling är ett uppställt skall-krav att alla anställda måste ha minst SÖDERMANLANDSLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN DOM Sida 6 3197-09 två års arbetslivserfarenhet inom sitt yrkesområde. Inom varje yrkeskate­ gori skall dessutom finnas minst en medarbetare med minst tre års aktuell erfarenhet inom företagshälsovård. När det av Feelgoods anbud inte fram­ gick om detta krav var uppfyllt gavs Feelgood möjlighet att lämna kom­ pletterande upplysningar. Länsrätten delar därmed inte kommunens be­ dömning att denna komplettering saknade relevans för anbudets uppfyllan­ de av skall-kraven. Previas anbud uppfyller enligt kommunen inte kravet om att det ska finnas minst en medarbetare inom vai:je yrkeskategori med minst tre års aktuell erfarenhet av företagshälsovård. Previa gavs emellertid inte samma möjlighet att fö1iydliga sitt anbud. Kommunen har i sitt yttran­ de till länsrätten anfört bl.a. att upphandlingsenheten kommer att rätta ut­ värderingen som kommer att ligga till grund för tilldelningsbeslutet med den utgångspunkten att Previas anbud beaktas även utifrån inkommet USB-minne. Länsrätten finner mot bakgrund av det anförda att kommu­ nens tilldelningsbeslut ska upphävas och förordnar att en ny anbudspröv­ ning görs med beaktande av samtliga handlingar som finns på det inlämna­ de USB-minnet. HURMAN ÖVERKLAGAR,sebilaga(Dv3109/1a) �"( \ -Je1�.0_�d�\ Helena Sohl . SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infalle.r på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se