FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm IFALUN 2016-02-05 4757-15 Enhet2 Meddelad i Ann Lilj edal Falun SÖKANDE BJ Markbyggnads AB, 556227-3903 Ombud: Advokat Nicklas Rydberg Box 171 186 23 Vallentuna MOTPARTER Sandvikenhus AB, 556476-9866 Box3045 811 25 Sandviken NCC Roads AB, 556302-3307 Strömmavägen2 803 09 Gävle SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Dnr 1 KONKURRENSVERKET 2016 -C2- 0 5 -. KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår BJ Markbyggnads AB:s ansökan om överpröv­ ning. Dok.Id 154560 Postadress Box45 S-79121Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4757-15 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sandvikenhus AB upphandlar ramavtal avseende anläggnings- och markar­ beten genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 13 november 2015 varvid tre bolag antogs som ramavtalsleverantörer och NCC Roads Aktiebolag rangordnas som nummer ett. BJ Markbyggnads AB (BJ Markbyggnads), som rangordnades som num­ mer två, ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att vinnande leverantör förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska avbrytas och/eller göras om. BJ Markbyggnads har lidit skada då bolaget i utvärderingen rangordnats som nummer två och det är den leverantör som får den högsta rankingen kommer i första hand att erbju­ das uppdragen. Sandvikenhus AB (Sandvikenhus) bestrider bifall till ansökan. NCC Roads AB (NCC) bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad BJ Markbygg­ nads anfört är visat att Sandvikenhus har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta med­ fört att BJ Markbyggnads lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4757-15 IFALUN Enhet 2 Vad parterna anfört BJ Markbyggnads har anfört i huvudsak följande. Rätt utvärderat skulle det egna anbudet erhållit flera poäng än NCC:s. Svaren i det egna anbudet är avsevärt mycket mer uttömmande än motsvarande svar från NCC. Av anbu­ den framgår att bolagets kompetens, erfarenhet, personal och kompetens är mer omfattande och ändamålsenligt än vad NCC:s är. Bitvis är även NCC:s svar så knapphändiga att svaren redan av det skälet borde ha åsatts en lägre poäng. Själva poängsättningen är dessutom oproportionerlig. Kravet att an­ budslämnare ska inneha kvalitetssystemen ISO 9001 och ISO 14001 för att kunna erhålla poäng eller inte få någon poäng för den händelse att anbuds­ lämnarna har ett likvärdigt, eller annat, kvalitetssystem kan inte anses pro­ portionerligt. Bolaget har ett likvärdigt system och hade det givits poäng hade bolaget erhållit en högre sammanlagd poäng än NCC. Kravet på namngivna kvalitetssystem är därmed inte proportionerligt och har fått oproportionerlig betydelse vid utvärderingen. Därutöver har NCC i sitt an­ bud felaktigt uppgivit att bolaget inte kommer att anlita några underleveran­ törer. Det framgår av kravspecifikationen att NCC anlitar ett flertal maskin­ entreprenörer som NCC samarbetat med under ett antal år. Med anledning av att det är ett skall-krav att ange underleverantörer så ska NCC:s anbud rätteligen uteslutas från upphandlingen. I förfrågningsunderlaget har Sand­ vikenhus angivit att viss viktning av vissa angivna moment ska ske. Hur detta ska ske förklaras endast till viss del. Det är dock först i samband med utvärderingen som Sandvikenhus åsatt respektive krav dess poäng. Eftersom denna poängsättning varit dold har anbuslämnarna inte kunnat bedöma dess betydelse. Förfarandet har inneburit en uppenbar risk för att utvärderingen har kunnat bli mer eller mindre skönsmässig. Upphandlingen brister därmed i transparens, likabehandling och förutsebarhet. Sandvikenhus har anfört i huvudsak följande. NCC har givit fullgoda svar på samtliga punkter undantaget en punkt där bolaget erhållit ett poängav- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4757-15 IFALUN Enhet2 drag. I anbudet framkommer att NCC har den kompetens, erfarenhet och personal som bolaget efterfrågar. I anbudsformuläret skulle leverantörerna ange, i fall det förekommer, vilka underleverantörer man avser att använda. NCC har där svarat att "inga underleverantörer avses användas". På ett an­ nat ställe, punkten 1.1.8 , anger emellertid NCC att de anlitar flertalet maski­ nentreprenörer. Enligt AB04 Allmänna bestämmelser för byggnads- , an­ läggnings- och installationsentreprenader, är en underentreprenör "den som inom arbetsområdet utför entreprenad åt entreprenören". Definitionen av underleverantör finns inte med i AB04 men bör vara den som till exempel levererar en maskin, det vill säga en ren försäljning av denna. NCC har så­ ledes svarat på den ställda frågan att inga underleverantörer kommer använ­ das i uppdraget, men av anbudet framgår att underentreprenörer kommer att användas som utförare av maskintj änster. Såsom förfrågningsunderlaget är utformat, genom att använda benämningen "underleverantör" har NCC sva­ rat korrekt och har därmed inte lämnat några felaktiga uppgifter. Då termen underleverantör inte är vanligt förekommande i branschen har NCC svarat korrekt på den ställda frågan. Hur utvärderingen av anbud kommer genom­ föras förklaras tydligt i förfrågningsunderlaget. Bedömningen av respektive krav har skett i en referensgrupp där den kompetens finns som behövs för att bedöma anbudssvaren med hj älp av den i förhand angivna poängskalan. Genom att ha bör-krav på certifierade ledningssystem visas en önskan om viss nivå på kvalitet, därav de namngivna systemen. NCC har anfört i huvudsak följ ande. Inga felaktiga uppgifter har lämnats i anbudet. I enlighet med vad som anges i anbudet avses inga underleverantö­ rer att användas. Bolaget har egen kapacitet att utföra uppdraget och har därmed inte varit skyldig att bifoga kopia av samarbetsavtal, skriftligt åta­ gande eller liknande handling. Skall- kravet i förfrågningsunderlaget är följ aktligen uppfyllt och bolagets anbud ska utvärderas på så vis som skett. Under rubriken "redogörelse och övriga kommentarer" i bilaga3 , punkten 1 .1.8 har bolaget i sitt anbud skrivit en text som inte är svar på ett skall- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4757-15 IFALUN Enhet2 krav, utan i enlighet med rubriken är det en redogörelse och övrig kommen­ tar. Den aktuella rutan är markerad med ett R vilket innebär att svaret är ett redogör-krav. Bolaget anlitar maskinentreprenörer som vi sedan tidigare samarbetar med men endast för inhyrning av maskiner och arbetare vid eventuellt tillfälligt behov, dvs. inte för fullgörande av uppdraget. Vid in­ hyrning av maskin eller personal så utövas all arbetsledning av NCC och ersättning till maskinentreprenören utgör ersättning för arbetarens timkost­ nad och /eller maskinhyra. Någon sj älvständig entreprenad med utökat an­ svar i entreprenaden utövas inte av bolaget som maskinen och/eller arbeta­ ren hyrs in från. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis prövar förvaltningsrätten frågan om förfrågningsunderlaget brister i transparens. Högsta förvaltningsdomstolen har slagit fast att de skif­ tande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offent­ lig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten finner att den nu aktuella utvärderingsmodellen måste anses tillräckligt tyd­ lig för att en normalt omsorgsfull leverantör ska kunna förstå vad som efter­ frågas. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte på den grun­ den. BJ Markbyggnads anför att NCC: s kortfattade svar borde ha gett NCC lägre poäng än BJ Markbyggnads. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår av förfrågningsunderlaget att svaren måste vara omfattande för att tilldelas höga poäng. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta Sand­ vikenhus bedömning i den delen. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger inte heller på denna grund. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4757-15 IFALUN Enhet2 Vad gäller frågan om de så kallade bör- kraven avseende ISO900 1 och 14001är oproportionerliga konstaterar förvaltningsrätten att den upphand­ lande myndigheten valt att skapa en utvärderingsmodell där anbudsgivare som har de namngivna kvalitetssystemen tilldelas poäng. Av utvärderings­ protokollet framgår att dessa två poster kan ge maximalt8 poäng. Av proto­ kollet framgår även att NCC tilldelats totalt74 poäng och BJ Markbyggnads 64 poäng. Då skillnaden mellan de båda är mer än8 poäng konstaterar för­ valtningsrätten att BJ Markbyggnads inte lidit skada även om det nu aktuella bör-kravet skulle kunna anses oproportionerligt. I vart fall inte isolerat från de övriga kraven i utvärderingen. Då BJ Markbyggnads inte lidit skada med anledning av dessa finns inte skäl att förordna om ingripande enligt LOU på denna grund. BJ Markbyggnads anför vidare att NCC inte lämnat uppgifter om andra bo­ lag som kan komma att utföra arbete åt NCC på rätt plats i anbudet och Sandvikenhus invänder att det är förståeligt. NCC har anfört att inga felakt­ iga uppgifter har lämnats i anbudet då bolaget inte har för avsikt att använda sig av några underleverantörer, den information som lämnats i för redogö­ relse avsedd ruta har endast varit en redogörelse och övrig kommentar. För­ valtningsrätten finner därmed att BJ Markbyggnads inte har visat att be­ stämmelserna i LOU eller gemenskapsrätten överrätts närNCC antagits såsom leverantör. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten inte skäl att förordna om in­ gripande enligt LOU. Ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109 /1C LOU). Karin Forslund Johansson rådman 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • u 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,