LÄNSRÄTTEN I DOM Sida 1 (7) 6421-09 E �=- SKÅNE LÄN Avdelning 1 Christian Härdgård SÖKANDE Mål nr Meddelad i Teva Sweden AB, 556654-0653 Box 1070 251 10 Helsingborg Ombud: Advokat Jimmy Camelind Advokat Michael Plogell Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Advokat Mikael Karlsson Jur. kand. Katerina Strömsholm Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö SAKEN Dok.Id 239201 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. 2009 -09- 2 8 Malmö t= ,�l 2009 -09- 2 9_ I LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 2 6421-09 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Bakgrund Region Skåne genomför en upphandling benämnd "Injektions-, infusions-, transfusions- och punktionsprodukter", dnr 0802483, och har enligt tilldel­ ningsbeslut den 18 juni 2009 meddelat att man kommer att teckna kontrakt med Cannel Pharma AB (Carmel) i den del upphandlingen avser produkt­ grupp 11. Upphandlingen genomförs med tillämpning av öppet förfarande enligt LOU. Förutsättningar enligt forfrågningsunderlaget I bilaga 2.4 till förfrågningsunderlaget under "Pos 2260-2350 Ställda krav", anges bl.a. följande "bör-krav": "Systemet bör hantera över- och undertryck inom det slutna systemet" Under bedömningsgrunden anges följande: "Ja, 2p - Nej, Op" Parternas yrkande och argumentation Teva Sweden AB (Teva) har begärt överprövning av upphandlingen i den del den avser produktgrupp 11 och yrkat i första hand att rättelse ska ske genom att Teva tilldelas ytterligare 2 poäng vid utvärderingen av aktuellt "bör-krav" och i andra hand att detta kriterium inte ska utvärderas. Som grund för sin talan har Teva anfört i huvudsak följande. De i förfrågnings­ underlaget uppställda skall-kraven och bör-kraven beskriver vilka krav som det slutna systemet ska svara mot men de ger ingen definition över LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 3 6421-09 E vad som avses med slutet system. Teva har offererat produkten Tevadaptor och Cannel produkten Phaseal. Båda produkterna utgör s.k. slutna system och fyller samma säkerhetsfunktion, men är konstruerade på olika sätt. Tevadaptor förhindrar att toxiska läkemedel släpps ut ur systemet genom teknik bestående av olika filter. Filtren tillåter passage av luft vilket medför den fördelen att den luft som kommer in och ut ur systemet är filtrerad, dvs. okontaminerad. Phaseal förhindrar utsläpp genom komponenten Pro­ tector, som huvudsakligen utgörs av en expansionsblåsa. Läckage av toxis­ ka ämnen förhindras sålunda genom ett expansionsbart membran. Vid be­ redning av toxiska läkemedel i vätskeform medelst Phaseal förs luft från omgivningen in i systemet. Eftersom Phaseal saknar Tevadaptors filtre­ ringsteknik finns risk för att den luft som förs in i systemet är kontamine­ rad. - Uppstår tryck inne i ett system där ett toxiskt läkemedel bereds kan det äventyra användarens säkerhet. Ett alltför hårt tryck riskerar att skada membranen med läckage som följd. Av denna anledning måste systemet, dvs. produkten, kunna hantera över- och undertryck. Denna funktion base­ ras sålunda på skyddsaspekter. En ändamålstollming av bör-laavet innebär sålunda att det är uppställt av säkerhetsskäl. Detta resulterar i att en pro­ dukt som förhindrar att riskfylld kompression uppstår inne i systemet ska tilldelas högre poäng än ett system som saknar denna egenskap. På vilket sätt som tryckreglering sker, genom en blåsa (Phaseal) eller genom filter (Tevadaptor), saknar betydelse så länge som läckage av läkemedlet inte riskerar att ske. Phaseals konstruktion med expansionsblåsan medför att över- och undertryck skapas inne i systemet, eftersom den luft som förts in i systemet inte släpps ut. Det finns inget särskilt eftersträvbart självända­ mål med denna konstruktion. Istället finns risk för att den luft som förs in i systemet är kontaminerad. Det förhållandet att vissa produkter tryckutjäm­ nar genom att ren luft släpps ut ur systemet innebär inte att tryckutjäm­ ningen inte sker inom systemet. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 4 6421-09 E En jämförelse mellan produkterna ger vid handen att Tevadaptor hanterar risken för över- och undertryck på ett bättre sätt än Phaseal. Det kan under alla förhållanden aldrig få vara till Carmels fördel att Phaseal genom sin konstruktion tvingas hantera över- och undertryck inne i systemet. Som utgångspunkt gäller att en upphandlande myndighet är fri att fastställa de krav som ska tillmätas betydelse vid en upphandling. Kraven måste emel­ lertid vara ändamålsenliga för den aktuella upphandlingen, ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Det är, som utvecklats ovan, inte ändamålsenligt att efterfråga Phaseals specifika funktion beträffande bör-kravet. Den enda produkt på marknaden som har denna funktion är Phaseal. Ges Region Skånes tolkning av bör-kravet före­ träde innebär det att upphandlingen var riktad till Carmels fördel, vilket inte är tillåtet. Mediplast AB kan bara erbjuda produkten Genie i storlek 20 mm. Teva är den leverantör som har lämnat det mest fördelaktiga anbu­ det. Genom att annan leverantör tilldelats uppdraget lider Teva skada ge­ nom uteblivna intäkter. Region Skåne har motsatt sig bifall till Tevas talan samt anfört i huvudsak följande. Både Tevas och Carmels system har bedömts som slutna system. Tevadaptor hanterar över- och undertryck genom att tryckutjärnning sker med omgivningen i form av att filtrerad luft tillåts passera in i och ut ur systemet. Risken för över- och undertryck hanteras därför inte inom syste­ met, som anges i bör-kravet. Till skillnad från Tevas system är Carmels system inte ventilerat och tryckutjämning sker inom systemet med hjälp av en expansionsblåsa. Carmels system uppfyller därför bör-kravet. - Vidare anser Teva att Tevadaptor hanterar risken för över- och undertryck på ett bättre sätt än Phaseal. Vilken lösning som i allmänna ordalag är "bäst" kan alltid diskuteras. Regionens uppfattning är emellertid att ett system som Tevadaptor medför högre risk för större läckage. Det finns då en risk för att eventuell skada inte upptäcks av personalen och att läckage uppstår. Det är bl.a. denna högre risk som motiverat att Regionen använt det aktuella bör- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 5 6421-09 E kravet. Genom att ställa bör-kravet uppmuntras anbud med system som har denna speciella säkerhetsfunktion. Teva påstår att den enda produkt på marknaden som har den aktuella funktionen är Phaseal. Mediplast AB er­ bjuder samma funktion i sin produkt benämnd Genie. - Bör-kravet och dess poängsättning har varit känt för samtliga anbudsgivare. Då kravet är ett bör-krav har dess uppfyllande inte varit obligatoriskt utan endast be­ tingat ett visst mervärde vid poängsättning. Bör-kravet har betingat 2 av maximalt 12 poäng som kunnat nås för samtliga bör-kravens uppfyllande i denna produktgrupp. Med denna kunskap har anbudsgivare, som inte kun­ nat uppfylla bör-kravet, haft möjlighet att justera sina anbud i övriga delar, bland annat prisdelen, och därmed haft möjlighet att kompensera för av­ saknad av denna funktion. Regionen har tillmätt bör-kravet en rimlig vikt i förfrågningsunderlaget som är i proportion till det eftersträvade syftet. Bör­ kravet har således naturligt samband och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Länsrättens tidigare beslut i målet. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 26 juni 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslutas till dess annat beslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM. 6421-09 E Avdelning 1 SKÅNE LÄN Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrättens bedömning Rätten konstaterar inledningsvis att både Tevas och Carmels system har av Region Skåne bedömts som slutna system. Vad Region Skåne avsett med ett slutet system får därför anses ha varit klart för anbudsgivama vid tid­ punkten för utformandet av deras anbud. Vidare anser rätten det klarlagt att Carmels Phaseal inte är den enda produkten på marknaden som hanterar över- och undertryck inom det slutna systemet. Av vad parterna anfört framgår att åtminstone ytterligare en leverantör kan erbjuda denna funk­ tion, om än i begränsad omfattning. Vid upprättandet av ett förfrågningsunderlag är en upphandlande myndig­ het fri att fastställa de krav som kommer att tillmätas betydelse vid en upp­ handling. Dessa krav måste dock vara ändamålsenliga för den aktuella upphandlingen och stå i proportion till det behov som ska täckas. Både Region Skåne och Teva har inkommit med vetenskapliga rapporter som stöder att det system som de förespråkar är bättre än motpartens, ur ett sä­ kerhetsperspektiv. Enligt länsrättens mening går det dock inte att entydigt utläsa att det ena systemet skulle vara bättre än det andra. Region Skåne har i aktuellt fall gjort bedömningen att ett system som kan hantera över­ och undertryck inom det slutna systemet utgör ett visst mervärde och att det ska premieras vid poängsättningen av anbuden. Detta mervärde har bestämts till 2 poäng av 12 möjliga i produktgrupp 11. Rätten finner att det aktuella "bör-kravet" kan utgöra ett visst mervärde. Det kan i vart fall inte LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 7 6421-09 E med all säkerhet uteslutas att så inte är fallet. Rätten anser vidare att krite­ riet fått ett rimligt utrymme i förhållande till de övriga poängen i produkt­ grupp 11. Kriteriet är således att anse som proportionerligt och ändamåls­ enligt för upphandlingen. Vid sådant förhållande kan Region Skåne inte anses ha brntit mot bestämmelserna i LOU. Tevas ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. Särskild upplysning Länsrättens interimistiska beslut från den 26 juni 2009 upphör i och med denna dom att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga lä.nsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lä.mpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill lä.nsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målmnnmer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till lä.nsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se