FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-03-09 Mål nr 3699-11 Sida 1 (5) Föredragande: Antonia Wopenka SÖKANDE Deloitte AB, 556271-5309 Södra Järnvägsgatan 8 352 34 Växjö MOTPART Meddelad i Växjö Dok.Id 39539 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Regionförbundet södra Småland Videum Science Park 351 96 Växjö Ombud: David Braic Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen ska göras om. I"'. �·�� ,\ •.Jl?.�. i_,_:\,.;;., l.,.J Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3699-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Regionförbundet södra Småland (regionförbundet) har genomfört en för­ enklad upphandling av revisionstjänster. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas med hänsyn till utvärderingskriterierna. Genom tilldelnings­ beslut den 26 oktober 2011 antogs Ernst & Young som leverantör. Deloitte AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att anbudsutvärde­ ringen görs om. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen görs om. Till stöd för sin talan avseende förstahandsyrkandet anför bolaget bl.a. föl­ jande. Vad gäller p. 4.2.2 Kompetens och genomförande i förfrågningsun­ derlaget har båda företagen angett att uppdragsledare och huvudansvarig för förvaltningsrevisionen är certifierad revisor och har därmed lämnat likvärdiga anbud. Stor vikt har lagts vid uppdragsledarens kompetens men det har inte angetts något om huvudansvarig. Det saknas därför möjlighet att tolka kriterierna för tilldelning på det sätt som skett i utvärderingen. Vidare har anbuden bedömts olika avseende samarbetsförmåga och erbju­ den bemanning. Bolaget har lämnat referenser i denna del men upphand­ lande myndighet har i utvärderingen inte angett skäl till varför anbuden värderats olika. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att den geogra­ fiska placeringen av personal beaktas. En utvärdering av denna faktor stri­ der mot proportionalitetsprincipen. Avseende p. 5.2 Genomförande har utvärderingen inte heller genomförts enligt utvärderingsmodellen i förfråg­ ningsunderlaget. Upphandlande myndighet ska bortse från faktorer som geografisk placering i utvärderingen. Den geografiska placeringen saknar betydelse för att uppnå god tillgänglighet Gfr Kammarrättens i Jönköping avgörande den 28 april 2011, mål nr 3274-10). Sammanfattningsvis är an­ buden utifrån förfrågningsunderlaget likvärdiga avseende kompetens och genomförande varför priset blir utslagsgivande. Det antagna anbudet skulle fått en så pass mycket lägre poäng att anbudet från bolaget är det mest Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3699-11 I VÄXJÖ ekonomiskt fördelaktiga. Bolaget har på så sätt lidit skada, Till stöd för sin talan avseende andrahandsyrkandet anför bolaget bLa, följande. Det strider mot proportionalitetsprincipen att utvärdera kriteriet "lokal förankring" avseende personal och kontor. Det innebär att endast det bolag som har kontor och personal i Växjö kan ha framgång i upphandlingen. Vidare ska de faktorer som ska beaktas vara redovisade i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget saknas möjlighet för anbudsgivaren att fömtsäga vad som utgör bäst kompetens och genomförande och därför har anbudsgi­ varen inte möjlighet att tolka utvärderingskriterierna på samma sätt, varför det brister i transparens. Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på en relativ utvärderingsmodell (se Kammarrättens i Göteborg avgörande den 21 mars 2011 mål nr 5293-10 och Kammarrättens i Sundsvall avgörande mål nr 344-06), Regionförbundet bestrider bolagets yrkanden och anför bl.a. följande, Vad gäller utvärderingskriteriet Kompetens framgår av bolagets anbud att hu-• vudansvarig för redovisningsrevisionen är godkänd men inte certifierad revisor. Detta påverkar utvärderingen då hela teamet ska bedömas. Vad gäller utvärderingskriteriet Genomförande erbjuder vinnande anbudsgivare utbildningar kostnadsfritt medan bolaget följer timpriser. Vidare namnger bolaget inte någon kvalitetsansvarig. Bolaget får därmed lägre poäng i dessa delar. Vad gäller "lokal förankring" har regionförbundet inte som kvalificeringskrav att en revisionsfirma måste finnas i Växjö. Bolaget har bedömts ha hög tillgänglighet men det kan ha en viss inverkan på tillgäng­ ligheten att uppdragsledaren är placerad i Jönköping. Den "lokala förank­ ringen" har dock haft en mycket begränsad inverkan på den totalekono­ miska bedömningen, Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3699-11 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den tär avslutas först sedan rättelse har gjorts. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget under avsnitt 4.2.2. Kompetens och genomfö­ rande framgår bl.a. att det sker en fördjupad och mer individuell inriktad kompetensbedömning i erbjuden bemanning inklusive lokal förankring. Förvaltningsrätten konstaterar att kravet på lokal förankring i förfrågnings­ underlaget medför att alla anbudsgivare inte har samma möjlighet att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Förfrågningsunderlaget strider mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eftersom kravet tär anses gå utöver Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3699-11 I VÄXJÖ vad som är nödvändigt för att genomföra den aktuella upphandlingen. Så­ ledes är förfrågningsunderlaget behäftat med sådana brister som avses i 16 kap. 5 § LOU Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada och därmed finns grund för åtgärd enligt LOU. Eftersom bristerna hänför sig till förfrågningsunderlaget och därmed kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet, är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Bolagets ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att den aktuella upphandlingen ska göras om. H'h-rMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 D LOU) ftwLJif Gö, Lundahl l HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnwnmer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits.. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/10 LOU BHaga ·1