FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ
DOM
Mål nr 1764-10 E Kansli 2
2010 -06- 0 9
Meddelad i Umeå
--■a,,;;;;, ·,, 2010 -06- 1 4 ii1
rBtt\>l<Mf«llirlflf' :ZU Z7Mt-
 f! .:l Ombud: Advokaterna Charlotte Ahlberg och Catharina Baerselman
c/o A1 Advokater KB Riddargatan 13 A 114 51 Stockholm
MOTPART
Umeå kommun 901 84 Umeå
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
DOMSLUT
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen, såvitt avser områdena 1.2.9 (mark och geoteknik) och 1.2.10 (trafik och gatubyggnad), inte får avslutas fö1Tän rättelse gjorts genom ny prövning av anbuden.
BAKGRUND OCH YRKANDEN
Umeå kommun (kommunen) infordrade anbud avseende ramavtal för tek­ nikkonsultqänster (dnr 09114). I upphandlingen ingår även Umeå Hamn, AB Bostaden, Vindelns kommun, Robertsfors kommun och Bjurholms kommun. I förfrågningsunderlaget anges att de aktuella teknikkonsulttjäns­ terna som ska upphandlas är indelade i tio anbudsområden samt att anbud
SÖKANDE
SWECO Infrastructure AB, 556507-0868 Box 34044
100 26 Stockholm
  Doldd 3366
Postadress
Box 193
901 05 Umeå
Besöksadress
Nygatan 45 (Tingshuset)
Telefon Telefax
090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@domse
Expeditionsticl
måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1764-10 I UMEÅ
kan lämnas på samtliga anbudsområden eller av anbudsgivaren utvalda anbudsområden. Vid upphandlingen används öppet förfarande.
I dom den 11 maj 2010 i mål nr 1150-10 beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen, såvitt avsåg områdena 1.2.1 (projektledning), 1.2.9 (mark och geoteknik) och 1.2.10 (trafik och gatubyggnad) inte fick avslutas för­ rän rättelse gjorts genom ny prövning av anbuden.
Kommunen har härefter genomfört en ny prövning av anbuden och enligt tilldelningsbesked med bilagt utvärderingsprotokoll har andra leverantörer än SWECO Infrastructure AB (SWECO) antagits.
SWECO yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen, såvitt avser anbudsområdena 1.2.9 (mark och geoteknik) och 1.2.10 (trafik och gatu­ byggnad), får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Kommunen bestrider bifall till SWECO:s ansökan.
Genom interimistiskt beslut den 28 maj 2010 har förvaltningsrätten förord­ nat att upphandlingen, såvitt avser områdena 1.2.9 och l.2J O inte får av­ slutas innan något annat har beslutats.
TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört
2
  
 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1764-10
I UMEÅ
att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
UTREDNINGEN
Av förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter anges under punk­ ten 1.2 att sista anbudsdag är den 19 januari 2010 samt under punkten 2.8, att "Anbud ska vara undertecknat av behörig firmatecknare eller av någon som har fullmakt för firmatecknaren".
I tilldelningsbesked den 23 februari 2010, med bilagor, anges att SWECO rangordnats som nr 2 (av 5 antagna anbudsgivare) avseende an­ budsområdena "Mark och Geoteknik" samt "Trafik och Gatubyggnad".
I tilldelningsbesked den 20 maj 2010, med bilagor, anges att SWECO, m.fl. anbudsgivare, har uteslutits då anbuden inte är undertecknade av be­ hörig firmatecknare och någon fullmakt inte medföljt anbudet varför kravet i punkten 2.8 i upphandlingsföreskrifterna inte är uppfyllt.
Av utdrag hämtat från Bolagsverket den 26 maj 2010 - Registrerings­ bevis Aktiebolag avseende SWECO (arg.nr 556507-0868) - framgår att verkställande direktören, Johan Dozzi, har rätt att teckna firman beträffan­ de löpande förvaltningsåtgärcler.
I fullmakt den 11 januari 2010 med giltighetstid från och med elen 11 januari 2010 till och med den 30 juni 2010 som undertecknats av Johan Dozzi, VD SWECO, anges att Patrik Kjellgren har fullmakt att avge anbud avseende ramavtal "Tekniska konsulttjänster - 09114" Umeå kommun för region 240 Norra (SWECO).
  
4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1764-10
IUMEÅ
PARTERNAS ANFÖRANDEN
Parterna har i förvaltningsrätten anfört bl.a. följande.
SWECO (ansökan om överprövning den 27 maj 2010)
Kravet om undertecknande iförfrågningsunderlaget
I förfrågningsunderlaget anges i punkten 2.8 att anbud ska vara underteck­ nat av behörig firmatecknare eller av någon som har fullmakt för firma­ tecknaren. På det sätt kravet är uttryckt innebär detta att anbudet antingen kan vara undertecknat av behörig firmatecknare enligt bolagsregistret, av någon som har skriftlig eller muntlig fullmakt från sådan person, eller rent­ av någon som har ställningsfullmakt att underteckna. Något hav på att i förekommande fall skriftlig fullmakt skulle bifogas anbudet har inte ställts upp.
Av transparensprincipen följer att anbudsgivarna måste kunna förlita sig på uppgifterna i förfrågningsunderlaget. Någon risk med att lämna in ett an­ bud utan att bifoga en skriftlig fullmakt ska således inte ha förelegat i detta fall. En annan sak är att det har stått kommunen fritt att kontrollera huruvi­ da fullmakt verkligen fanns (muntlig eller shiftlig) genom kontakt med anbudsgivama vid prövningen av anbuden. Kommunen har dock vid den ursprungliga prövningen valt att utgå från att den som undertecknat anbu­ det också har haft behörighet att göra så. Att utgå från detta är förenligt med upphandlingsbestämmelserna på samma sätt som när en upphandlande myndighet godtar uppgifter från anbudsgivare att andra krav är uppfyllda utan beskrivning om hur detta uppfylls när ett sådant hav inte uppställts.
Det måste framhållas att frågan huruvida ett anbud har undertecknats av behörig företrädare endast är en bevisfråga. Den upphandlande myndighe-
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1764-10 I UMEÅ
ten står risken vid valet att förlita sig på att anbudet verkligen kommer från den part som påstås när någon kontroll av behörigheten inte görs. Skulle det vara så att anbudet inte har undertecknats av behörig företrädare är det­ ta enligt civilrättsliga regler inte bindande under förutsättning att den på­ stådda anbudsgivaren kan visa att behörighet saknas. Andra anbuclsgivare kan således aldrig lida skada vid antagandet av ett sådant anbud. Visar den påstådda anbudsgivaren att anbudet lämnats av någon som inte hade behö­ righet till detta är anbudet inte bindande. Uppdraget kommer då istället att gå till den anbuclsgivare som lämnat det anbud som enligt utvärderingen är det näst ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är således en stor skill­ nad på ett krav av nu aktuell karaktär och andra s.k. skalllaav som rör ex­ empelvis föremålet för upphandlingen eller leverantören som sådan. Ett godtagande av anbud trots bristande uppfyllelse av krav av det senare sla­ get skulle strida mot upphandlingsbestämmelserna och riskera att skada andra leverantörer.
Förvaltningsrättens dom
Förvaltningsrättens dom är i och för sig felaktig eftersom det enligt de giv­ na förutsättningarna i upphandlingen inte varit så att kommunen har varit tvungen att kontrollera behörigheten vid anbudsprövningen. Däremot har kommunen givetvis haft den möjligheten om den så skulle ha önskat. Hade kommunen utnyttjat denna möjlighet och någon anbudsgivare då inte har kunnat visa att behörighet förelegat hade det varit riktigt att förkasta anbu­ det. Oaktat detta, kan innebörden av domen, på de sätt som skälen är for­ mulerade, inte vara annan än att kommunen skulle genomföra en förnyad prövning av anbuden i detta avseende varvid kommunen skulle kontrollera att behörighet fanns för undertecknande av anbuden. Domen innebär inte i sig att SWECO:s anbud ska förkastas.
5
   
 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1764-10
I UMEÅ
Kommunens förnyade prövning efterförvaltningsrättens dom - brott mot transparens- och likabehandlingsprincipen
I enlighet med förvaltningsrättens dom genomförde kommunen en förnyad prövning. För att efterkomma domen har det då ålegat kommunen att vid denna förnyade prövning kontrollera huruvida behörighet att underteckna anbudet förelegat.
Kommunen begärde redan då målet om överprövning hade inletts att SWECO skulle visa att behörighet förelegat. SWECO hade utfärdat en skriftlig fullmakt för Patrik Kjellgren att avge anbud innan anbudet lämna­ des in. Fullmakten är undertecknad av SWECO:s VD som är behörig fir­ matecknare för bolaget. Den lämnades till kommunen både i original och kopia. Trots detta har kommunen vid sin förnyade prövning förkastat SWECO:s anbud på den grunden att anbudet inte var undertecknad av be­ hörig firmatecknare och att någon fullmakt inte medföljde anbudet.
Eftersom något krav på att skriftlig fullmakt skulle bifogas anbudet inte har ställts i upphandlingen (det finns inte ens ett krav på skriftlig fullmakt!) strider kommunens beslut mot transparensprincipen. Det strider även mot likabehandlingsprincipen i den mån kommunen har godtagit andra anbud undertecknade av behöriga firmatecknare enligt Bolagsregistret utan att registreringsbevis bifogats anbudet. Därtill ifrågasätts hur likabehandlings­ principen med denna kommunens inställning skulie ha upprätthållits vid en kontroll av en muntlig fullmakt - d.v.s. att en muntlig fullmakt skulle ha kunnat visas i samband med inlämnandet av anbuden. Detta visar på det felaktiga i kommunens resonemang vid den förnyade prövningen.
Kommunen har således inte bara brustit i att efterkomma förvaltningsrät­ tens dom Kommunen har därtill allvarligt åsidosatt de grundläggande principer som bär upp upphandlingsbestämmelsema.
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1764-10 I UMEÅ
SWECO riskerar att lida skada
Som framgår av det första tilldelningsbeslutet skulle SWECO tilldelas kon­ trakt på de två områden bolaget lämnat anbud på. SWECO skulle således ha fått uppdraget om kommunen inte vid sin förnyade prövning efter för­ valtningsrättens dom hade förkastat SWECO:s anbud med hänvisning till att någon fullmakt inte hade lämnats in med anbudet. Kommunen har inte haft rätt att förkasta anbudet och detta strider mot LOU genom att både transparensprincipen och likabehandlingsprincipen träds för när. På grund av kommunens överträdelse av LOU riskerar således SWECO att lida ska­ da.
Kommunen (svar den 3 juni 2010)
Kommunen bestrider sökandens yrkande och som bevis åberopas Förvalt­ ningsrättens i Umeå dom elen 11 maj 2010 i mål nr 1150-10 samt vad som kommunen åberopade i det målet i denna del.
Kommunen uppfattade ovan nämnda dom så att kommunen skulle göra om anbudsutvärderingen och att SWECO:s anbud (jämte två andra anbud) därvid skulle uteslutas från utvärderingen såsom inte kvalificerade efter­ som anbudet saknade fullmakt för behörig firmatecknare. På så sätt genomfördes också elen nya anbudsutvärcleringen och annan leverantör utsågs som vinnare varvid ny uncleITättelse lämnades.
I mål nr 1150-10 anförde kommunen bl.a. att man i förfrågningsunclerlaget inte ställt krav på att fullmakt skulle bifogas anbudet, utan att man valt att på anmodan kunna kontrollera behöriga firmatecknare vid ett senare tillfäl­ le, dock innan avtalstecknande. Kommunen anser fortfarande att denna tolkning är riktig, varför domen i mål nr 1150-10 anses vara felaktig i den-
7
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1764-10 I UMEÅ
na del. Eftersom kommunen, bl.a. av tidsskäl, inte valt att överklaga domen har kommunen naturligtvis haft skyldighet att följa domen. Kommunen anser det principiellt allvarligt att, med de tidsförluster som överprövnings­ förfaranden medför, domen i mål 1150-10 uppenbart är så otydligt skriven att den tolkas på olika sätt.
DOMSKÄL
Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller bl.a. att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vad som därvid föreskrivs är ett uttryck bl.a. för de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förut­ sebarhet. En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upp­ handlande enheten vid prövning av anbuden normalt inte får frångå för-· frågningsunderlaget.
I kommunens förfrågningsunclerlag anges under punkten 2.8 att anbudet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare eller av någon som har fullmakt för firmatecknaren. Något krav på att fullmakt ska medfölja an­ budet anges inte. Förvaltningsrätten finner att skallkravet är relevant för upphandlingen och att det har utformats på ett tillräckligt tydligt sätt i för­ frågningsunderlaget. Eftersom kommunen har valt att formulera detta skallkrav i sitt förfrågningsunderlag åligger det, enligt förvaltningsrättens mening, kommunen att även kontrollera att det uppfyllts av de anbudsgiva·­ re som antagits som leverantörer.
Efter förvaltningsrättens dom elen 11 maj 2010 i mål nr 1150-10 har kom­ munen genomfört en ny prövning av anbuden och i bilaga till tilldelnings­ besked elen 20 maj 2010 anges att SWECO: s anbud uteslutits på grund av att anbudet inte varit undertecknat av behörig firmatecknare och att någon fullmakt inte medföljt anbudet. SWECO har i förvaltningsrätten företett en
8

Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1764-10
 I UMEÅ
under anbudstiden giltig fullmakt som ger stöd för att bolagets anbud un­ dertecknats av en därtill behörig person. Kommunen har inte bestritt full­ maktens giltighet. Eftersom det i upphandlingen inte förekommit något skallkrav innebärande att fullmakten skulle bifogas anbudet finner förvalt­ ningsrätten därmed att SWECO:s anbud uppfyller skallkravet under punk­ ten 2.8 i förfrågningsunderlaget, varför anbudet i enlighet med förutsätt­ ningarna för upphandlingen borde ha kvalificerats till utvärdering. Kom­ munen har således, genom att på ovan angivna grunder utesluta SWECO:s anbud vid den nya anbudsprövningen, agerat i strid mot de gemenskaps­ rättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet och därmed ock­ så mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. Om SWECO:s anbud inte hade förkastats skulle det ha kunnat komma ifråga för avtalstecknande beträf­ fande anbudsområdena 1.2.9 och 1.2.10, varför SWECO lidit eller kunnat komma att lida skada.
Det föreligger således grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU avseende anbudsområdena 1.2.9 och 1.2.10. Med hänsyn till att de i upphandlingen aktuella bristerna hänför sig till prövningen av anbuden fim1er förvalt­ ningsrätten det tillräckligt att kommunen vidtar rättelse genom ny prövning av anbuden.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc)
·,-�
Hases Per Sjöblom Lagman
Målet har föredragits av Ki-istin Persson.