FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2010-12-15 Meddelad i Karlstad Mål nr 7414-10 E Domarenhet 3 Sida 1 (5) Vårdassistans Sverige AB, 556755-2863 Ölandsgatan 42 116 63 Stockholm Ombud: Advokat Johan Gregow Ashurst Advokatbyrå AB Box 55564 102 04 Stockholm MOTPART Örebro läns landsting Upphandlingsenheten Box 1613 701 16 Örebro SAKEN "' .,��· Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 26 november 2010 upphör i och med denna dom att gälla. . 2010 -12- 1 6 Dok.Id 22124 Postadress Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 568 651 12 Karlstad Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7414-10 E 2010-12-15 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örebro läns landsting (landstinget) har inlett en offentlig upphandling av­ seende "Bemanningstjänster och hyrläkare" (ÖLL 2010/2047). Anbud har getts in av bl.a. Vårdassistans Sverige AB (Vårdassistans). Landstinget har beslutat att avtal ska tecknas med annan anbudsgivare. Vårdassistans ansöker om överprövning av upphandlingen. Vårdassistans yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om i sin helhet och i andra hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Vårdassistans anbud inte förkastas, att utvärderingen ska göras om och att Vårdassistans anbud där­ med upptas till utvärdering. Vårdassistans åberopar som stöd för sin talan följande. Vårdassistans anbud har omfattat samtliga sjukhusområden i upp­ handlingen. Örebro har emellertid förkastat Vårdassistans anbud med följande motivering: "Anbud 6. Vårdassistans Sverige AB Uppfyller ej skall-krav enligt punkt 3.8 Erfarenhet. "Leverantör skall under de senaste tre hela åren ha arbetat med minst två jämförbara uppdrag/avtal avseende liknande verksamhet i offentligt finansierad sjukvård" Vårdassistans har ej angett två jämförbara uppdrag, de uppdrag som presenteras har ej utförts under de senaste tre hela åren". Punkten 3.8 1 förfrågningsunderlaget har följande utformning: "3.8 Erfarenhet Landstinget har som krav att Leverantören skall inneha erfarenhet enligt följande. Leverantör skall under de senaste tre (3) hela åren ha arbetat med minst två (2) jämförbara uppdrag/avtal avseende liknande verksam­ het i offentligt finansierad sjukvård • De två (2) uppdragen/avtalen skall ha utförts regelbundet och skall ha omfattat/sträckt sig över hela avtalsperioden. • Med jämförbart uppdrag menas i detta fall uthyrning av läkare. • Med liknande verksamhet menas i detta fall landsting, landstingsre­ gioner och större sjukhus, vårdcentraler alternativt hälsocentraler, så­ väl privata som offentliga. IKARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7414-10 E 2010-12-15 Av anbud skall framgå att ovan ställda krav är uppfyllda. Av anbud skall dessutom framgå en kortfattad beskrivning avseende fullgjorda åtaganden. Landstinget kan komma att kontrollera riktigheten avse­ ende samtliga uppgifter." Skall-kravet är otydligt. Det anges att leverantören under de senaste tre "hela" åren skall ha arbetat med två uppdrag avseende uthyrning av läkare. Sedan anges under den första punkten att de uppdragen skall ha omfattat/sträckt sig över hela "avtalsperioden". Ordet avtals­ period förekommer inte tidigare i texten och det är något oklart vad detta avser. Det är oklart under vilken exakt period som de tre senaste åren avser. Eventuellt skulle det kunna vara tidpunkten för anbudet - anbudsti­ dens utgång var den 8 september 2010 - och exakt tre år tillbaka i tiden. I sådant fall skulle den treåriga perioden utgöras av perioden den 8 september 2007 till den 8 september 2010. Det förefaller även finnas andra möjliga tidsperioder, tex. tidpunkten för förfrågningsunderlaget och tre år tillbaka i tiden. Detta är av förklarliga skäl viktigt, eftersom det inte alls är säkert att ett avtal löper just över t.ex. den 8 september 2007 - 8 september 2010. Ett avtal kan ofta löpa under tre år och det är då av betydelse vilken exakt period som det aktuella skall-kravet omfattar. Detta påverkar alltså om ett visst avtal kan åberopas för att kravet är uppfyllt eller inte. Enligt 5 kap. 3 § LOU får ramavtal - som är de avtal som förekommer inom segmentet uthyrning av läkare - inte löpa längre än fyra år, om det ej finns särskilda skäl. Detta gör det aktuella skall- kravet ännu mer orimligt. Det kan vidare vara på det viset att en leverantör haft 10-15 stycken avtal som löpt på två/tre år och som varit ikraft under de senaste två/tre åren, men dock inte avtal med längre löptid. En så­ dan leverantör diskvalificeras, eftersom det inte finns något avtal som löpt just minst tre års tid. Kravet utestänger samtliga aktörer som inte varit verksamma längre än 3 år. Örebro har inte ens tillämpat det aktuella skall-kravet, förutom be­ träffande Vårdassistans anbud. Örebro har dessutom inte heller till­ lämpat det aktuella skall-kravet i punkten 3.8 1 förfrågningsunderlaget vid bedömningen av anbuden. Örebro har enbart beaktat skall-kravet vid utvärderingen av Vårdassistans anbud. I övrigt förefaller Örebro ha lämnat skall-kravet utan avseende vid bedömningen av resterande anbud i upphandlingen Leverantörerna Skandinavisk Hälsovård AB, Lariku AB, Medicotrust ApS, Doc Care AB och Nordic Medicare - som samtliga har tilldelats kontrakt i upphandlingen - har inte i något fall redovisat två uppdrag som löpt från den 8 september 2007 till den 8 september 2010. Medicostrust ApS har redovisat ett uppdrag som pågått från juli 2007 till dagen för anbudet. Det krävs emellertid I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-12-15 två uppdrag enligt skall-kravet. Inget av de övriga bolagen har redo­ visat något uppdrag över huvud taget som pågått från 8 september 2007 till 8 september 2010. Det rör sig enbart om uppdrag som börjat 2008 eller senare. Nordic Medicares verksamhet startades den 1 sep­ tember 2007. Det är därför osannolikt att bolaget haft ett uppdrag som pågått från 8 september 2007 till den 8 september 2010, inte heller beskrivs några sådana uppdrag i anbudet. Inte i något av de ovan an­ givna anbuden framgår att kravet är uppfyllt. Det är således uppen­ bart att leverantörerna Skandinavisk Hälsovård AB, Lariku AD, Medi­ cotrust Aps och DocCare AB skulle ha förkastats om skall-kravet hade tillämpats av Örebro. Dessa leverantörer har emellertid likväl utvärderats och dessutom tilldelats kontrakt. Nordic Medicare är det enda bolag som bildats senare än tre år före anbudsdagen. Om skall­ kravet över huvud taget skulle få tillämpas, borde i sådant fall detta anbud vara det enda av de ovan nämnda som inte skulle förkastas efter­ som skall-kravet i sådant fall inte borde få tillämpas på detta bolag. Landstinget anser att upphandlingen ska göras om och anför följande. - Mot bakgrund av vad bolaget framför i sin talan skulle en rättelse i enlighet med bolagets yrkande inte på något sätt läka de felaktigheter som upphandlingen kan anses vara behäftad med. En sådan rättelse skulle innebära att övriga anbudsgivare och potentiella anbudsgivare kan komma att behandlas i strid med de gemenskapsrättsliga principerna om proportionalitet, transparens och likabehandling. Förvaltningsrätten har i beslut den 26 november 2010 förordnat att den av kommunens inledda upphandling tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 4 7414-10 E !KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7414-10 E I KARLSTAD 2010-12-15 Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens bedömning är att förfrågningsunderlagets utformning får anses bryta mot transparensprincipens krav på tydlighet och förutsebar­ het eftersom där inte tydligt framgår hur skall-kravet avseende erfarenhet från tidigare uppdrag enligt punkt 3.8.1 förfrågningsunderlaget kommer att utvärderas. Utvärdering har sedan skett på ett sätt som knappast varit förnt­ sebart för Vårdassistans, vilket innebär att Vårdassistans lidit eller kan komma att lida skada. Den upphandlande myndigheten har också medgett att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B). &�(] Bo Forsberg � Målet har föredragits av förvaltningsrättsjuristen Josephine Wilson SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till I<.amm.a.rrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till. förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillst.ånd meddelas. I<.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av öve.rkla- gandet till kammarrätten varför man anser att @ prövningstillstånd bör meddelas. � . S'80N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. B www.domstol.se