Dok.Id 30962 Postadress Box 131 301 04 Halmstad Besöksadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01-21 Meddelad i Halmstad SÖKANDE Hyltehälsan Företagshälsovård AB, 556231-3550 Landerydsvägen 5 314 33 Hyltebruk Ombud: Advokat Synnöve Foghed Gillberg Advokaterna 2S AB Box 100 301 04 Halmstad MOTPART Hylte kommun 314 80 Hyltebrnk SAKEN Mål nr 2321-07 E l__,,,,..,,,__ Sida 1 (9) Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Hylte kommun (Kommunen) inledde i september 2007 en förenklad upp­ handling av företagshälsovård. Två anbudsgivare, AB Previa och Hyltehäl­ san Företagshälsovård AB, lämnade anbud. Kommunen har den 13 novem­ ber 2007 beslutat avbryta upphandlingen med motiveiingen att ingen an-· budsgivare uppfyller samtliga ställda obligatoriska skall-krav. Hyltehälsan Företagshälsovård AB (Hyltehälsan) ansöker om överprövning av kommunens beslut att avbryta upphandlingen och yrkar att länsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först efter det att rättelse vidtagits genom att ogiltigförklara kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Som skäl anförs i huvudsak följande. Upphandlingen påbörjades med syfte att teckna avtal. Två anbud inkom, ett från Previa och ett från Hyltehälsan. Båda anbudsgivarna uppfyllde kvalifikationskraven i egenskap av leveran­ tör. Emellertid uteslöts båda under hänvisning till att företagen inte uppfyll­ de skall-kraven. Någon utvärdering kom därför inte att ske. Till förfråg­ ningsunderlaget var fogat en svarsmall som anbudsgivarna uppmanades använda till sitt anbud. Hyltehälsan har använt sig av svarsmallen och där­ vid under punkterna 4.1 - 4.2 svarat "ja" på samtliga ställda skall-krav. ;!';:ti'l?ll'fliWlJWiliiTiRi :I l ' 1 Avd Dnr Doss Aktbil � ., 2008 -01- 2 2 . IKONKURRENSVERKET Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2321-07E HALLANDS LÄN 2008-01-21 Kommunen har emellertid helt missuppfattat betydelsen av uppställda skall­ krav i det att kommunen uteslutit Hyltehälsan under hänvisning till att före­ taget enligt kommunen systematiskt endast svarat "ja" i svarsmallen under nyss nämnda punkter och inte kommenterat skall-kraven. Hyltehälsan stäl­ ler sig helt frågande till denna slutsats. Ett ställt skall-krav besvaras med "ja" eller "nej". Något annat alternativ står inte till buds. Att kommentera ett skall-krav leder ju närmast tankarna till ett krav som skall utvärderas, vilket inte skall ske i kvalificeringsfasen. Har Hyltehälsan uppgivit i sitt anbud att företaget uppfyller ställda skall-krav är det detta som gäller när företaget sedermera skall leverera sina (jänster till kommunen. Det är omöj­ ligt att kommentera ett ställt skall-krav och helt meningslöst. Under punk­ ten 4.2 anför kommunen att Hyltehälsan besvarat skall-kravet med "ja" och trots detta anfört motsatsen i den åberopade dokumentationen. Detta förhål­ lande bestrids bestämt. Tjänsten tillhandahålls av Hyltehälsan och det är det som anges i dess kvalitetsmanual. Något motsatsförhållande mellan Hylte­ hälsans "ja" och vad som anges i manualen finns inte. Vidare har kommu­ nen anfört att den anser att det är styrkt att Hyltehälsan saknar beteendeve­ tare eftersom den av Hyltehälsan åberopade referenten har anfört att när denne har kontakt med Hyltehälsan är det en sjuksköterska han har kontakt med. Det faktum att referenten kontaktar en sjuksköterska är ju inte likty­ digt med att Hyltehälsan saknar beteendevetare. Denna felaktiga slutsats och tolkning av vad referenten uppgett har därefter fått följdverkningar i samtliga ställda skall-krav under punkten 4.2. Hyltehälsan gör gällande att den uppfyller samtliga skall-krav under punkt 4.2. Kommunen har under åberopande av att ingen av anbudsgivama uppfyllt skall-kraven valt att av­ bryta pågående upphandling. Då Hyltehälsan emellertid uppfyllt samtliga krav har det saknats rättslig grund för att avbryta upphandlingen. Upphand­ lingen har därmed kommit att avbrytas av icke-sakliga och icke-lagliga skäl och beslutet strider mot LOU och gemensamhetsrättens grundprinciper. Beslutet skall därför ogiltigförklaras och kommunen skall åläggas att rätta upphandlingen på sätt att den avslutar upphandlingen efter utvärdering och LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01-21 tilldelar Hyltehälsan kontraktet i egenskap av vinnande part. Genom kom­ munens åsidosättande av LOU har Hyltehälsan lidit skada, eller i vart fall kan komma att lida skada eftersom Hyltehälsan, vid en korrekt genomförd upphandling hade erhållit kontraktet. Sida 3 2321-07 E Kommunen bestrider att beslutet att avbryta upphandlingen skall ogiltigför­ klaras och anför i huvudsak följande. Ingen av anbudsgivarna som lämnade anbud uppfyllde samtliga skall-krav och därmed hade kommunen sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Hyltehälsan uppfyller inte de i förfråg­ ningsunderlaget under punkt 4.2 ställda skall-kraven gällande beteendeveta­ re och kommunen har därför förkastat Hyltehälsans anbud. Kommunen anser att det är styrkt genom flera dokument i Hyltehälsans kvalitetsmanual att Hyltehälsan inte tillhandhåller �jänsten beteendevetare. I förfrågningsun­ derlaget har utförligt beskrivits vad kommunen betecknar som "beteendeve­ tare", dvs. en person som har beteendevetenskaplig utbildning på universi­ tet/högskola omfattande minst 180 högskolepoäng i grunddisciplinerna psykologi, sociologi och pedagogik. I någon av grunddisciplinerna skall beteendevetaren ha minst 90 högskolepoäng. Av dokumenten U:2003 och KM 3:2:1 framgår att Hyltehälsan använder sig av psykolog. En psykolog uppfyller inte detta skall-krav eftersom psykologen har en annan utbildning. Av dokumenten som beskrivs under rubriken "Kvalitetsmanualen i Hylte­ hälsans anbud" finner kommunen det styrkt att Hyltehälsan inte har någon beteendevetare, vilket är ett skall-krav. Hyltehälsan anför i genmäle bl.a. följande. Kommunen har åberopat den av Hyltehälsan ingivna kvalitetsmanualen som stöd för sitt antagande att Hyl­ tehälsan saknar beteendevetare. Av förfrågningsunderlaget, svarsmallen punkt 4.3, framgår att "Anbudet skall innehålla en beskrivning av hur leve­ rantören arbetar med kvalitetssäkring. Leverantörer som antagit ett kvali­ tetssäkringssystem skall bifoga det till anbudet." I syfte att uppfylla detta ställda skall-krav har Hyltehälsan ingivit den manual som styrker att bola- LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01-21 Sida 4 2321-07 E get uppfyller de krav som anges i ISO 9001:2000. ISO ställer inte upp något krav om att Hyltehälsan vid varje given tidpunkt skall ha en beteendevetare. Kvalitetsmanualen kan därför inte användas som stöd för en tolkning att Hyltehälsan som åtagit sig att tillhandahålla en beteendevetare för det fall bolaget viru1er upphandlingen, inte skulle uppfylla detta åtagande. Kvali­ tetsmanualen är dessutom inte ett statiskt dokument som upprättas vid en tidpunkt för att därefter inte justeras allteftersom ändrade krav uppställs. Tvärtom skall dokumentet uppdateras, vilket görs ett antal gånger per år. Hyltehälsan har åtagit sig att tillhandahålla en beteendevetare på det sätt och med den kompetens som kommunen krävt i sin upphandling. Detta kommer att ske antingen genom egen personal eller genom kontrakterade konsulter. Oaktat vilket framgår inget annat av anbudsunderlaget än att det­ ta åtagande skall vara uppfyllt vid fullgörandet av avtalet. DOMSKÄL För den aktuella upphandlingen gäller bestämmelserna i 6 kap. LOU, men även bestämmelserna i 1 kap. 1-6 §§, 12 § andra stycket samt 27 och 28 §§ samma lag. Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Kravet på affärsmässighet kommer även till uttryck i 6 kap. 12 § av vilken det framgår att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har det lägsta anbudspriset eller det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenska­ per m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i aru1onsen om upp­ handling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständighe­ terna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01-21 först. (En motsvarande regel finns i 1 kap. 22 § för upphandlingar som görs över tröskelvärdena). Har den upphandlande enheten brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller annan be­ stämmelse i lagen och har detta medfört att leverantören lidit skada eller kan komma att lida skada skall länsrätten enligt 7 kap. 2 § LOU besluta att den aktuella upphandlingen skall göras om eller att upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse gjmis. Sida 5 2321-07 E Prövning av anbudsgivarnas lämplighet, kvalificeringsfasen, respektive anbudsutvärderingen är två olika moment som skall ske i nämnd ordning. Visserligen kan de två processerna göras vid ett och samma tillfälle, men procedurerna styrs av olika regler. Proportionalitetsprincipen iru1ebär att den upphandlande enheten inte får ställa större krav på leverantören än som erfordras för den enskilda upphandlingen. Endast sådana krav som kan rela­ teras till leverantörens kapacitet för att genomföra kontraktet får ställas. Upphandlingsdirektiven och LOU anger endast två utvärderingsgrunder. Antingen skall man anta det anbud som har det lägsta anbudspriset eller skall man anta det ekonomiskt mestfördelaktiga anbudet med hänsyn till olika utvärderingskriterier som skall anges i förfrågningsunderlaget. Utvär­ deringsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet medger att den upphandlande enheten gör en relativ utvärdering, av de olika anbuden, med hänsyn till de utvärderingskriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Kriterier kan delas upp i skallkrav d.v.s. obligatoriska krav och utvärde­ ringskriterier. Skallkraven måste upprätthållas och utvärderingskriteriema utgör grunden för jämförelsen mellan de olika anbuden. Ett anbud som inte tillgodoser enhetens krav måste läggas åt sidan. (Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling, Falk & Pedersen, s 97 ff.) Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01-21 2.9 Anbudsprövning Denna anbudsförfrågan innehåller dels skall-krav och dels bör-krav. Skall­ kraven tillmäts särskilt stor betydelse. Ett �j uppfyllt skall-krav innebär att hela anbudet avvisas. Bör-kraven är anbudsvärderande och kan vara avgö­ rande mellan i övrigt likvärdiga anbud. - Bedömning av anbudsgivare och anbud sker i två steg. 1. Kvalificering. 2. Utvärdering. Vid utvärderingen prövas om anbudsgivaren som företag uppfyller kvalifikationskraven (punkt 3 Krav på leverantören). De anbudsgivare som kvalificerat sig får därefter sina anbud prövade avseende de obligatoriska kraven (skall-krav) på efterfrågade tjänster inklusive de kommersiella villkoren. Därefter sker i steg 2 utvärderingen av anbuden enligt punkt 2.10.1-2 nedan. 2.10 Utvärderingskriterier och metod. De anbud som klarat prövningen enligt punkt 2.9 kommer att utvärderas utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn tagen till följande kriterier angivna i prioritetsordning. 1. Kompetens 60 procent. 2. Pris 40 procent. Under punkt 3 Krav på leverantören uppställs krav vad avser 3.1 Registre­ ringar m.m., 3.2 Ekonomisk stabilitet och 3.3 Referenser. 4. Kravspecifikation. Sida 6 2321-07 E 4.1 Inledning Företagshälsovården skall vara en neutral och sakkunnig rådgivare, med hög integritet, som både personalansvariga chefer och anställda kan vända sig till i förtroende. Företagshälsovården skall särskilt arbeta för att förebygga och undanröja hälsorisker på arbetsplatser samt ha kompetens att identifiera och beskriva sambanden mellan arbetsmiljö, organisation, produktivitet och hälsa. Före­ tagshälsovården skall inom dessa områden verka på ett professionellt och oberoende sätt gentemot kund och dennes personal. Företagshälsovården skall vara en strategisk partner för arbetsgivare och ha en konsultativ roll. Arbetsgivare ska i en företagshälsovård ha ett långsik­ tigt och metodiskt stöd i det systematiska arbetsmiljöarbetet. Företagshälsovården skall bidra med kunskap till en arbetsgivares organisa­ tion och ta fram arbetsmetoder i det promotiva (dvs. hälsofrämjande), pre­ ventiva och rehabiliterande arbetet. 4.2. Allmänt Alla ställda skall-krav i detta förfrågningsunderlag skall uppfyllas av samt­ liga företagshälsovårdsenheter i anbudsgivares organisation samt de even­ tuella underleverantörer som anbudsgivare anlitar. Svarsmallen i bilaga 1 bör användas för att visa att samtliga skall-krav uppfylls. För att en kunds anställde i sin kontakt med en företagshälsovårdsenhet ska bli slussad till rätt resurs i sitt ärende, skall anbudsgivaren inneha kompe­ tens inom angivna kompetensområde: LÄNSRÄTTEN I HALLANDS LÄN Sida 7 DOM 2321-07 E 2008-01-21 A. företagsläkare B. företagssköterska C. företagssjukgyrnnast, dvs. ergonom/leg sjukgymnast D. arbetsmiljöingenjör E. beteendevetare Beteendevetare skall ha beteendevetenskaplig utbildning på universi­ tet/högskola omfattande minst 180 högskolepoäng i grunddisciplinerna psykologi, sociologi och pedagogik. I någon av grunddisciplinerna skall beteendevetaren ha minst 90 högskolepoäng. Utöver angivna 180 högskolepoäng skall beteendevetaren ha handledarut­ bildning i psykosocialt arbete. Beteendevetaren skall ha arbetslivserfarenhet omfattande minst tre års arbe­ te som beteendevetare inom företagshälsovård. De ovan angivna och av anbudsgivaren offererade kompetensområden skall när det gäller företagsläkare och företagssköterska ha arbetsmiljö-/företags­ hälsovårdsutbildning ifrån arbetslivsinstitut eller högskoleutbildning av motsvarande karaktär. Företagshälsovården skall erbjuda kommunen kompetens att identifiera och beskriva sambanden mellan arbetsmiljö, organisation, verksamhetens resul­ tat och hälsa utifrån en helhetssyn. Företagshälsovården skall tillhandahålla fullgod förebyggande företagshäl­ sovård med kompetens inom arbetsmiljö och rehabilitering för att säkerstäl­ la Hylte kommuns skyldighet att förebygga ohälsa och olycksfall i arbete enligt arbetsmiljölag, arbetsmiljöförordning, Arbetsmiljöverkets föreskrifter och avtal. Företagshälsovården skall arbeta med förebyggande hälsovård och arbets­ livsinriktad rehabilitering med målet att säkerställa en bra arbetsmiljö och en god hälsa hos de anställda inom Hylte Kommun. Företagshälsovårdens arbete skall präglas av kvalitet och fungera på ett professionellt sätt. Den skall vara en potential i arbetet för ett långsiktigt hållbart arbetsliv. Företagshälsovården skall främst arbeta för att främja och utveckla hälsa och förebygga risker samt kunna föreslå åtgärder både för hela verksamhe­ ter och på individnivå. Av beslut den 13 november 2007 framgår att kommunen avbrutit upphand­ lingen med motiveringen att ingen anbudsgivare uppfyller samtliga ställda obligatoriska skall-krav. Av upphandlingsrapport den 13 november 2007 framgår att båda anbudsgi­ varna uppfyllt samtliga under punkt 3 ställda krav på leverantörerna. Vad gäller skall-kraven på beteendevetare har angetts att Hyltehälsan har på LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01-21 samma sätt som under de andra punkterna valt att endast svara ja och inte kommentera kraven närmare, att det ingenstans i anbudet nämns någon be­ teendevetare med erforderliga krav, att det av andra dokument framgår att företaget inte har någon beteendevetare och att Hyltehälsan således inte uppfyller skall-kraven. Länsrätten gör följande bedömning. Av utvärderingsrapporten framgår att båda anbudsgivarna uppfyllt de i för­ frågningsunderlaget ställda kraven på leverantörerna. Då anbudsgivama således har klarat kvalificeringsfasen skall deras anbud gå vidare till an­ budsutvärderingen. Förfrågningsunderlaget anger att kommunen som ut­ värderingsgrund för upphandlingen valt det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Som kriterier för utvärderingen föreligger såväl skall-krav, dvs. obligatoriska krav, som utvärderingskriterier. Sida 8 2321-07 E Enligt länsrättens bedömning är samtliga de krav som kommunen ställt upp under punkterna 4.1 och 4.2 krav på den tjänst som skall upphandlas, krav som givetvis påverkar det pris anbudsgivaren är beredd att erbjuda. Om en anbudsgivare svarar ja på frågan om respektive krav uppfylls, får det tagas för gott och utgöra underlag för den avtalsskrivning som följer på erhållet upphandlingskontrakt. Kraven skall uppfyllas först vid fullgörandet av avta­ let och för det fall så inte sker, blir det fråga om kontraktsbrott. Det förhål­ landet att Hyltehälsan vid anbudsavlämnandet inte hade personal med viss kompetens anställd utgör således inte grund för hävda att anbudet inte upp­ fyller skall-kraven. Hur Hyltehälsan avser att fullgöra ställt krav för det fall de skulle tilldelas upphandlingskontrakt är dess ensak. Med det anförda finner länsrätten att Hylte kommuns beslut att avbryta upphandlingen har skett utan saklig grund och att det strider mot LOU och gemensamhetsrättens grundprinciper. Beslutet skall därför ogiltigförklaras. LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01-21 DOMSLUT Länsrätten upphäver Hylte kommuns beslut att avbryta den i målet aktuella upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1) Sida 9 2321-0?E