FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2018-03-02 Meddelad i Göteborg Mål nr 12184-17 12223-17 Avd. 3 SÖKANDE I I T Hedgren Energiteknik AB, 556760-1603 Hedeängsvägen 8 461 44 Trollhättan MOTPARTER 1. AB Strömstadsbyggen, 556078-2798 Västra Klevgatan 9 A 452 30 Strömstad 2. Strömstadslokaler AB, 556430-1025 Västra Klevgatan 9 A 452 30 Strömstad SAKEN KONKURRENsVERKET Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen av "Ramavtal avseende tekniska konsulttjänster" ska göras om beträffande område 4. VYS-konsult. AVd Dnr 1_KSnr :, ;J Afctbll - - 'i" t·" /"!,.., t.,;�• IJ · ;_,'.,_;.-· ,.,,,,.., �i"" V ,.. Dok.Id 525927 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se \YWW. förvaltningsrattenigoteborg.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-02 BAKGRUND 12184-17 12223-17 AB Strömstadsbyggen och Strömstadslokaler AB (fortsättningsvis Ström­ stadsbolagen) genomför tillsammans en upphandling av "Ramavtal avse­ ende tekniska konsulttjänster". I upphandlingen tillämpas öppet förfarande. Upphandlingen är uppdelad i fyra områden, varav område 4. VVS-konsult har.relevans i målet. Avsikten i upphandlingen är att Strömstadsbolagen inom varje delområde - om så är möjligt- ska teckna kontrakt med de tre anbudsgivare som har lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Utvärderingen av anbuden utgörs bland annat av en bedömning av de er­ bjudna konsulternas erfarenhet och kompetens. Denna bedömning vägs se­ dan ihop med det genomsnittliga erbjudna timpriset för de konsulttjänster som efterfrågas. De antagna anbuden ska rangordnas i enlighet med utvärde­ ringsresultatet och avrop från det kommande ramavtalet ska sedan göras i samma turordning. Strömstadsbolagen meddelade tilldelningsbeslut den 20 oktober 2017. Av tilldelningsbeslutet framgår att Strömstadsbolagen avsåg att ingå avtal med andra anbudsgivare än T Hedgren Energiteknik AB (fortsättningsvis Energi­ teknik). Av utvärderingshandlingama framgår att Energiteknik i sitt anbud angett det lägsta timpriset för de erbjudna konsulttjänsterna. Vidare framgår att Strömstadsbolagen bedömt att den erbjudna konsultens redovisade erfa­ renhet och kompetens inte tillförde Strömstadsbolagen något mervärde, var­ för ett prispåslag om 500 kronor påfördes det erbjudna timpriset. Detta med­ förde att Energitekniks anbud inte tillhörde de tre ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbuden i upphandlingen. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-02 YRKANDEN M.M. Vad Energiteknik yrkar och anför 12184-17 12223-17 Energiteknik yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden görs där Energitekniks anbud ska rangordnas som nummer I. I andra hand yrkar Energiteknik att upphandlingen ska göras om och att kravet på referenser då ska utformas på ett tydligare sätt. Energiteknik anför i huvudsak följande. Strömstadsbolagen har förklarat sin bedömning av de referenser som Energiteknik har lämnat med att referenserna inte styrkt Energitekniks bredd inom YVS-området. I upphandlingsdokumentet står inget om vilken typ av referenser som skulle lämnas mer än att de ska avse YVS. Strömstadsbolagen har också uppgett att Energiteknik hade kunnat få bättre poäng om bolaget hade lämnat andra referenser, som avsåg t.ex. energibe­ räkningar, mer renodlade uppdrag inom YVS eller styr- och reglersystem. Energiteknik anser att detta inte kunnat utläsas ur upphandlingsdokumentet och därmed fanns inte möjlighet för Energiteknik att lämna de referenser som Strömstadsbolagen nu menar efterfrågades. Utvärderingen av anbuden är inte heller protokollförd. När Energiteknik begärde ut handlingarna hän­ visade Strömstadsbolagen till interna anteckningar. Energiteknik anser också att referenterna inte fått rätt förutsättningar för att utvärdera konsulten, de kunde då ha fått poängsätta konsulten inom de olika områden som efterfrågas. Flera av referenspersonerna har t.ex. varit Energitekniks uppdragsgivare även vid andra projekt än de angivna refe­ rensuppdragen. Referensperson nummer 2 har t.ex. varit uppdragsgivare vid flera uppdrag med annan inriktning. Hade andra frågor ställts och denna referensperson kontaktats hade utvärderingen eventuellt sett annorlunda ut. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12184-17 I GÖTEBORG 2018-03-02 12223-17 Energiteknik menar att utvärderingen har skett godtyckligt och utan transpa­ rens. Energiteknik anser att Strömstadsbolagen inte har utfört upphandlingen och utvärderingen av anbuden enligt LOU. Detta för att utvärderingen avseende mervärde, referenser och CV inte är protokollförd och därmed kan Strömstadsbolagen inte styrka sina bedömningar. Det finns heller ingen tyd­ lighet i upphandlingsdokumentet vilka referenser som efterfrågas och kan ge mervärde. Strömstadsbolagens inställning i målet Strömstadsbolagen anser att Energitekniks ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Strömstadsbolagen har i sin utvärdering gjort en samlad bedömning av de erbjudna konsulternas erfarenhet och kompetens så som det är angivet på sidan 11 i upphandlingsdokumentet: "Beställaren kommer att göra en bedömning av det mervärde offererade konsulters erfarenhet och kompetens medför i förhållande till kravställd nivå. Bedömningen av erfarenhet och kompetens kommer att baseras på ingiven redogörelse inklusive de tre referenserna, CV:n och redovisningen av de mest relevanta uppdragen de senaste fem åren. Beställaren kommer att utifrån uppdragens komplexitet och omfattning göra en bedömning av hur stort mervärde som tillförs. Beställarens bedömnings­ kriterier är avseende samarbete-arbetssätt, uppfyllande av kvalitets- och mil­ jökrav samt tids- och ekonomikrav." Den efterfrågade VYS-konsulttjänsten är beskriven på sidan 4 i upphand­ lingsdokumentet: "Uppdrag kan omfatta framtagning av systemlösningar, beräkningar, nor­ menliga ritningar, tekniska beskrivningar och detaljhandlingar för värme, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-02 sanitet, komfortventilation och YVS-styrning samt upprättande av kost­ nadskalkyler och energibalansberäkningar. Uppdragen kan även innefatta installationsledning, besiktning och kontroll­ uppdrag." Energiteknik har i sitt anbud angett de tre referensuppdragen: 1. Ombyggnad av ventilationen i Trollhättans Stadshus, enligt beskriv­ ningen ingick även andra VYS-arbeten. 2. Projektering av ventilation i Tingshuset i Mellerud. 3. Fortlöpande YVS-arbeten för Eidar Trollhättans Bostadsbolag. 12184-17 12223-17 Strömstadsbolagen har den 17 oktober 2017 talat med referenspersonerna för uppdrag 1 och 3. Båda referenspersonerna uppgav att den nu aktuella konsulten utfört i huvudsak ventilationsuppdrag. Referenspersonen för upp­ drag 3 uppgav att konsulten fortlöpande används endast för rambeskrivning­ ar för ventilation av lokaler. Båda referenspersonerna har svarat på frågor beträffande de bedömningskri­ terier som anges på sidan 11 i upphandlingsdokumentet. En mall för be­ dömningskriterier ligger till grund för frågorna. Referensperson för uppdrag 1 gav konsulten ett något högre betyg än referenspersonen för uppdrag 3. Konsulten fick inte toppbetyg av någon, ansågs dock helt OK. Någon redogörelse enligt upphandlingsdokumentets punkt AUB.51 finns inte i Energitekniks anbud. Vid en samlad bedömning av anbudet och refe­ renserna har Strömstadsbolagen kommit fram till att den erbjudna konsulten inte ger bolagen något mervärde. Detta på grund av att konsulten inte be­ döms ha tillräcklig bredd i erfarenhet och kompetens (mest ventilation) och att betygen från referenterna inte är i topp. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-02 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målen Såvitt framgår av vad Strömstadsbolagen anfört i målen var den huvudsak­ liga grunden för värderingen av den av Energiteknik erbjudna konsulten att denne inte bedömdes ha "tillräcklig bredd i erfarenhet och kompetens (mest ventilation) och att betygen från referenspersoner är inte i topp". 12184-17 12223-17 6 En avgörande fråga i målen är om upphandlingsdokumentet varit tillräckligt tydligt för att en rimligt informerad och normalt noggrann leverantör ska kunna förstå vad som tillmäts stor betydelse vid utvärderingen av anbuden. Var upphandlingsdokumentet tillräckligt tydligt? På sidan 4, punkten 4. VVS-konsult i upphandlingsdokumentet anges vilka områden som uppdragen för de efterfrågade konsulterna kan omfatta (se ovan vad Strömstadsbolagen anför). Det ligger i sakens natur att de redovi­ sade arbetsuppgifterna är en utgångspunkt för vilka uppgifter rörande leve- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-02 rantörens erfarenhet och kompetens som lämpligen bör redovisas i ett kon­ kurrenskraftigt anbud. Någon mer precis information om vad som skulle värderas vid tillämpningen av den aktuella utvärderingsmodellen framgår dock inte. I avsnittet med huvudrubriken AUB.51 Prövning av anbudsgivare och under underrubriken "Formella krav på konsulter inom respektive område (redogörelse skall bifogas anbudet)" anges i punkten 3. VVS-Konsult föl­ jande. "Uppdragsansvarig skall ha och redogöra för i anbudet: • • • I redogörelsen som bifogas anbudet skall det tydligt framgå hur konsulterna uppfyller ovan kvalificeringskrav. 12184-17 12223-17 Minst tio års erfarenhet inom området. Minst tre relevanta referensobjekt som uppdragsansvarig YVS /. . . / Relevant examen inom aktuellt teknikområde. /. . . / I redogörelsen av de tre referensuppdragen som lämnas per konsult skall det finnas en beskrivning av uppdraget, innehåll och omfattning. Det skall tyd­ ligt framgå värde (timmar eller kostnad) och tidsperiod för uppdraget, vilken roll konsult haft i uppdraget. Till varje referensuppdrag skall det även framgå kontaktuppgifter på referensperson från beställaren /. . . / så att bestäl­ laren kan kontakta dem vid behov. /...I ev för offererade konsulter skall bifogas anbudet. Av ev skall framgå hur lång totalerfarenhet man har av efterfrågade konsulttjänster. Eventuella andra utbildningar, uppdrag eller andra erfarenheter inom områdena om kan ge ett ökat mervärde förbeställaren. Vidare skall det bifogas en förteckning över slutförda uppdrag under de sen­ aste fem åren som rört sådana konsultuppdrag som denna upphandling av­ ser. I förteckningen kan även de åberopade referensuppdragen ingå." Som framgår av ovanstående är det ett obligatoriskt krav att anbudsgivaren i sitt anbud ska lämna de begärda uppgifterna. Det är således i detta avsnitt fråga om krav vars uppfyllelse utgör grunden för kvalificering för slutlig utvärdering av respektive anbud. Däremot anges inte i avsnittet att uppgif­ terna ska utgöra underlag även för den slutliga utvärderingen av anbuden. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-02 I upphandlingsdokumentets avsnitt AUB.52 Värderingsgrunder vid ut­ värdering av anbud anges bl.a. följande. "Uppfyller anbudsgivaren de krav som ställs på anbud, anbudsgivaren och tjänsten enligt kravspecifikationen går anbudet vidare till utvärdering. Beställaren kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga priset baserat på nedanstående utvärderingskriterier. • Erfarenhet och kompetens • Pris Erfarenhet och kompetens Beställaren kommer att göra en bedömning av det mervärde offererade kon­ sulters erfarenhet och kompetens medför i förhållande till kravställd nivå. Bedömningen av erfarenhet och kompetens kommer att baseras på ingiven redogörelse inklusive de tre referenserna, CV:n och redovisningen av de mest relevanta uppdragen de senaste fem åren. Beställaren kommer utifrån uppdragens komplexitet och omfattning göra en bedömning av hur stort mervärde som tillförs. Beställarens bedömningskri­ terier är avseende samarbete-arbetssätt, uppfyllande av kvalitets- och miljö­ krav samt tids- och ekonomikrav." 12 1 84-17 12223-17 Av Strömstadsbolagens tilldelningsbeslut och övriga utvärderingshandlingar framgår inte närmare på vilka grunder Energiteknik kommit fram till att Energitekniks erfarenhet och kompetens inte skulle ge något mervärde för kommande beställare. Strömstadsbolagen har i målet uppgett att bedöm­ ningen i första hand baseras på att den erbjudna konsulten inte bedöms ha tillräcklig bredd i erfarenhet och kompetens eftersom det mest är uppdrag rörande ventilation som redovisas. Vidare anges att betygen som konsulten fick av två av de angivna referenterna inte var "i topp". Bedömingen att konsultens erfarenhet och kompetens brast vad gäller bredd förefaller främst ha grundats på att de tre referensuppdragen, där kontaktuppgifter till refe­ renspersoner skulle anges, alla rörde ventilationsuppdrag. I de ovan redovisade utvärderingsmodellen anges att de faktorer som ska påverka bedömningen av storleken på det förväntade mervärdet är de redo- 8 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12184-17 I GÖTEBORG 2018-03-02 12223-17 visade uppdragens komplexitet och omfattning. Bedömningskriteriema ska vara samarbete-arbetssätt, uppfyllande av kvalitets- och miljökrav samt tids­ och ekonomikrav. Det framgår inte att en väsentlig bedömningsgrund också är bredden, dvs. konsultens erfarenhet och kompetens rörande de olika ar­ betsuppgifter som ingår i VYS-området. Enligt förvaltningsrättens mening är den naturliga tolkningen av formuleringen "uppdragens omfattning" i detta sammanhang respektive uppdrags omfattning, inte innehållet i de re­ dovisade uppdragen sammantaget. Inte heller visar bedömningskriteriema "samarbete-arbetssätt" att de angivna referensuppdragen bör avse olika ty­ per av uppdrag inom VYS-området för att generera väsentligt mervärde. Mot bakgrund av det ovan sagda anser förvaltningsrätten att upphandlings­ dokumentet i denna del inte tillräckligt tydligt beskriver vilka omständighet­ er som har störst betydelse vid utvärderingen av anbuden. Denna otydlighet får antas kunna inverka på en anbudsgivares möjlighet att utforma ett kon­ kurrensmässigt anbud. Förvaltningsrätten anser därmed att upphandlingsdo­ kumentet i denna del inte uppfyller den gmndläggande principen om öppen­ het eller transparens. Frågan om skada Frågan blir då om Energiteknik lidit eller kan komma att lida skada till följd av de redovisade bristerna i upphandlingsdokumentet. Av handlingarna i målet framgår att Energiteknik i sitt anbud erbjudit lägre genomsnittlig pris än de av Strömstadsbolagen antagna anbudsgivarna. Om den erbjudna konsulten vid utfärderingen hade bedömts tillföra ett mervärde enligt utvärderingsmodellens mellannivå hade prispåslaget blivit 200 kro­ nor. Energitekniks anbud hade då utfärderats som det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Förvaltningsrätten anser det därmed visat att Energitek­ nik i vart fall riskerat att lida skada till följd av den aktuella bristen i upp­ handlingsdokumentet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-03-02 Sammanfattande bedömning Som framgått uppfyller inte utformningen av det aktuella upphandlingsdo­ kumentet den grundläggande principen om öppenhet i 4 kap. 1 § LOU. Vad som framkommit visar också att Energiteknik kan komma att lida skada till följd av den bristande transparensen i vissa delar av upphandlingsdokumen­ tet. Förutsättningar för ett ingripande enligt 20 kap 6 § LOU föreligger där­ med. Eftersom bristen framför allt kan hänföras till det konkurrensuppsö­ kande skedet i upphandlingen är den lämpliga åtgärden att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1 B LOU) Maria Jolfors Detert Föredragande i målet har varit föredragandejuristen Per Olofsson. 12184-17 12223-17 10 dI!:t SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1. I