FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-08-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 14615-12 Enhet 18 Sida 1 (6) RenoNorden AB, 556749-8026 Ombud: Catharina Baerselman Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN KONKURR/ENSV!:J?�{IET -2012 -OG- 1 6 - Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår RenoNorden AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 265988 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14615-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nacka kommun genomför en upphandling av avfallshämtning i kommunen med dnr TN2012/184. Vid upphandlingen används öppet förfarande. RenoNorden AB lämnade in anbud. I tilldelningsbeslut den26 juni2012 antogs en annan leverantör. Det angavs att RenoNorcei n hade uteslutits i uteslutningsfasen eftersom intyg inte hade bifogats avseende att anbudsgi­ varen inte var dömd för brott enligt 10kap. 1 § samt2 § p 3 och4 LOU. RenoNorden yrkar i första hand att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rättelse har gjorts på så sätt att dess anbud ska prövas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anför RenoNorden bl.a. följande. Nacka kommun har handlat i strid med 10kap. 1 och2 §§ LOU genom att i förfrågningsunderlaget begära ett intyg från alla anbudsgivare avseende att ingen företrädare har dömts för brott. Om det finns grundad anledning att anta att en leverantör ska uteslutas får den upphandlande myndigheten begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Kommunen har inte redovisat någon grundad misstanke om att någon företrädare för bolaget skulle ha blivit dömd för ifrågava­ rande brott eller gett bolaget möjlighet att motbevisa detta. Kommunen har därför inte kunnat utesluta bolagets anbud från utvärdering. På det sätt be­ gäran om intyg har uttryckts i förfrågningsunderlaget kan det semantiskt inte vara fråga om annat än att kommunen avsett ett intyg från en utomstå­ ende, såsom ett utdrag från ett officiellt register eller intyg från en myndig­ het. Inte minst eftersom det anges att utländska anbudsgivare kan verifiera detta på annat sätt. Vad det är för intyg som har efterfrågats har dock inte varit tydligt för anbudsgivarna. Till följd av denna otydlighet har ingen av anbudsgivarna lämnat in något intyg av det slag som efterfrågats. Kommu­ nen har godtagit egna förklaringar från Liselotte LööfMiljö AB och SITA Sverige AB om att ingen är dömd för brott. Det har inte framgått att kom­ munen skulle godkänna sådana förklaringar istället för intyg. Kommunens Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14615-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen agerande strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. I enlighet med likabehandlingsprincipen ska även bolagets anbud utvärderaras, ef­ tersom det inte skiljer sig i detta avseende från de utvärderade anbuden. Bolaget har lämnat anbudet med lägst pris och skulle således ha tilldelats kontraktet om anbudet hade utvärderats. Bolaget har således lidit skada eller riskerar att lida skada. Nacka kommun anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. RenoNorden har inte uteslutits med hänvisning till bestäm­ melserna i 10 kap. 1 och 2 §§ LOU. Bolaget har uteslutits eftersom an­ budsgivaren inte uppfyllt samtliga skall-krav framställda i förfrågningsun­ derlaget, dvs. underlåtit att bifoga intyg. Kravet är tydligt formulerat i för­ frågningsunderlaget och kan inte missuppfattas eller vara vilseledande. Ett skall-krav på att bifoga intyg är ingen misstanke om brott mot anbudsgiva­ ren utan ett skall-krav på att lämna en handling. Kommunen har valt att inte specificera på vilket sätt intyget ska utformas för att underlätta för le­ verantörerna att inkomma med valfri handling som intygar att denne inte är dömd för brott. Detta innebär att alla handlingar, inklusive egenhändiga, som intygar att anbudsgivaren inte är dömd för brott är godtagbara. Det saknar betydelse att RenoNorden har lämnat ett lägre pris eftersom anbudet inte gick vidare till utvärderingen. DOMSKÄL De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14615-12 Allmänna avdelningen att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Av förarbetena till LOU (prop. 2001/02:142 s. 21) framgår att en upphand- lande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Den upphand­ lande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt ut­ formade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). I förfrågningsunderlaget "3.1 Uteslutningsfas steg 1" anges bl.a. följande. Anbudsgivare och företrädare för anbudsgivare får inte genom lagakraft­ vunnen dom vara dömd för brott enligt 10 kap 1 § eller avseende yrkesut­ övningen LOU 10 kap 2§ p3, eller gjort sig skyldig till sådant fel som av­ ses i LOU 10 kap 2§ p4. Anbudsgivaren ska bifoga intyg på att denne eller företrädare för anbuds­ givaren inte är dömd för brott enligt LOU 10 kap 1§ samt 2§ p3 och 4. Ut­ ländska anbudsgivare kan verifiera detta på annat sätt. Endast anbudsgivare som klarar uteslutningsfasen och bifogat begärd handling går vidare i anbudstävlan. I 10 kap. 1 och 2 §§ LOU regleras omständigheter som ska respektive får medföra uteslutning av leverantörer. Nacka kommun har dock i förfråg­ ningsunderlaget som skall-krav angivit att anbudsgivaren ska inge intyg avseende de omständigheter som efterfrågas. Någon möjlighet att frånfalla detta skall-krav finns inte angivet i förfrågningsunderlaget. En grundläg- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14615-12 Allmänna avdelningen gande princip enligt LOU är principen om likabehandling. Principen inne­ bär att leverantörer ska behandlas lika. Det betyder att den upphandlande myndigheten inte får medge att anbud avviker från förfrågningsunderlagets skall-krav och ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får därför inte antas. Det är ostridigt att RenoNorden inte har bifogat något intyg. Det som uttryckligen har efterfrågats i förfrågningsunderlaget och som har an­ givits som ett skall-krav har således inte getts in. RenoNorden har därmed inte uppfyllt det skall-krav som Nacka kommun har angivit. Det är således inte diskvalifikationsgrundema i 10 kap. 1 och 2 §§ LOU som har medfört att bolaget har uteslutits. RenoNorden har gjort gällande att förfrågningsunderlaget är otydligt avse­ ende vilken typ av intyg som efterfrågas och att det inte har framkommit att egenhändigt undertecknade intyg godtas. Enligt förvaltningsrättens me­ ning får kravet anses tillräckligt klart och tydligt formulerat. Det kan inte tolkas på sådant sätt att endast utdrag ur officiellt register eller intyg från myndighet skulle komma att godtas. Det har vidare varit möjligt för samt­ liga anbudsgivare att ge in andra former av intyg. Förvaltningsrätten anser därför inte förfrågningsunderlaget har varit otydligt i denna del på ett sätt som strider mot LOU. Enligt förvaltningsrättens mening kan det därför inte såsom bolaget har anfört anses strida mot likabehandlingsprincipen eller principen om transparens. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det inte har framkommit om­ ständigheter som visar att Nacka kommun har utfört upphandlingen i strid med LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principer­ na för offentlig upphandling. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida6 146 15-12 6 § LOU föreligger således inte. RenoNordens ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lA LOU). Kaija Hultquist rådman Föredragande har varit Theresa Winnberg Elliot. �r:/NJipd .Il· . �-. .. :.,.::.,.:�� . ��'!; . SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sorn vill överlruiga förvaltJ?ingsrättens beslut ska skr:i:va till Kamm;rr�tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaltnio.gsrätten. Överklagandet ska ha kommit :in till förvalto:ingsrätten inom tre veckor från den dag· då kla.ganden fick del av beslutet Tiden för öve:tklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helg&g, midsommar:afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skr:i:velsen kommer in nästa vru:dag. För att ett överkh.gande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövnlngstillstånd meddelas. Kammarrii.tten lämnar prövn:ingstillstånd om det är av vili:t för ledning av rättstillärn.pningen att överkla..gandet prövas,anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Orn prövningstillstånd inte meddelas ståt förvaltningsrättens beslut fust Det ar dätlör vili:tigt att det klart och tydligt framgår av ö".erkla..gandet till kammarrätten varför man anser att prö-rningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den kla.gand� namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adres·s och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivrung lä.:tonas om dessa uppgifter inte ticligru:e uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det v½t:igt att anm�ilan !inatast görs till bmroarr2tten, 2. �et beslut som överw.gas :med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnuromer sarn.t dagen för beslutet, 4. de skfil som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvalmingsrättens beslut somk:lagaridenvillfåtillstånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltn:ingsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitår ombud ska denne sända in fuTimakt i origirul samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anm2Ja ändringen till kammattätten. I mål om överprö-vrun.g enligt lagen (2007:1091) om offentEgupphanclling eller lagen (2007:1092) om upphanclling :inom o:tnrådena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överkla.gande av rättens dom eller beslut ha:t löpt ut I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar Ml: gått från det att rätten avgjort rofilet eller upphävt ett :interlmistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får :inte prövas sed.an avtal h.i:t slutits. Fullständig :information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå� Behöver Ni fler upplysningar orn hur rnan överlitg2r kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU . .