FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2018-08-30 Mål nr 3494-18 E SÖKANDE Gasum AB, 556690-6839 I i;;,. 2813·08-':).J0 Avd Dnr KSnr Aktbll Ombud: Advokat Pernilla Rasiwala Advokatfirman Elici AB Nora Strand 20 182 38 Danderyd MOTPART Svealandstrafiken AB, 556555-3350 Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro SAKEN ./ Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 1 Meddelad i Uppsala Dok.Id 252301 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se w-.vw.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Svealandstrafiken AB (Svealandstrafiken) genomför en upphandling avseende biogas till Svealandstrafikens bussdepåer i Örebro län. Upphand­ lingen sker genom förhandlat förfarande. I tilldelningsbeslut den 24 maj 2018 har avtal tilldelats annan anbudsgivare än Gasum AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av anbuden görs om med tillämpning av de utvärderingskriterier som har angetts i UF.63 i upp­ handlingsföreskriftema. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Om Svealands­ trafiken hade agerat transparent i upphandlingen och utvärderat anbuden på det sätt som anges i upphandlingsdokumentationen, framförallt UF.63, så skulle bolaget ha tilldelats kontrakt. Svealandstrafiken har i UF.21 beskrivit att förhandlingen skulle ske på följande sätt. "AfcLtimalt tre leverantörer kommer att bjudas in till förhandling av dem som kvalificerat sig och som erhållit de högsta poängen vid utvärdering av anbuden. Förhandlingen kommer att avse pris, miljö- och kvalitetsarbete samt helhetslösningen för anläggandet av Tankanläggning vid Odensbacken. " Enligt UF.6 skulle anbudsprövningen avse såväl prövning av anbudsgivaren som kvalificering av anbudet. De anbud som uppfyllde ställda krav skulle kvalificera sig och går vidare till utvärdering. I UF.6 angavs vidare att Svealandstrafiken skulle anta det anbud som var "det ekonomiskt mest fördelaktiga". 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 I UPPSALA I UF.63 angavs att följande tre kriterier skulle utvärderas. - Erfarenhet av liknande leveranser/kompetens - Leverantörensförmåga att säkerställa behovet av råmaterial - Distributionssättlmiljöpåverkan Svealandstrafiken har enbart utvärderat anbudsgivamas slutligt offererade priser och tilldelat kontrakt därefter. Agerandet är inte transparent. Svealandstrafiken har inte angett i upphandlingsföreskriftema att anbuden i upphandlingen skulle utvärderas på utvärderingskriteriet pris. Det enda som framgår i upphandlingsdokumenten är att Svealandstrafiken avsåg att förhandla om pris i upphandlingen. Det är inte detsamma som att priset skulle utvärderas och ligga till grund för kontraktstilldelningen. Efter genomförda förhandlingar tilldelades kontraktet den anbudsgivare som slut­ ligt hade offererat lägst pris, Biogasbolaget i Mellansverige AB. Detta trots att Biogasbolaget hade erhållit mycket lägre poäng än bolaget vid Svelands­ trafikens bedömning av utvärderingskriteriema i UF.63. Bolaget har, såsom Svealandstrafiken varit fullt medveten om, begränsad erfarenhet av deltagande i offentliga upphandlingar. Bolaget har läst och tolkat UF.21 som att det där angavs vad förhandlingen i upphandlingen skulle avse och inte hur anbuden skulle utvärderas. Även för en normalt omsorgsfull och välinformerad anbudsgivare ger en genomläsning av UF.21 klart vid handen att den inte reglerade hur utvärderingen av anbuden skulle gå till. Detta står tvärtom tydligt angivet i UF.63, vilket alltså var den utvär­ dering av anbuden som varje normalt omsorgsfull anbudsgivare har haft att förvänta sig. Dokumentationen kan inte läsas på något annat sätt än att de kriterier som angavs i UF.63 skulle utvärderas av Svealandstrafiken och att kriterierna skulle ingå i den slutliga bedömningen av vilket anbud som var det ekonomiska mest fördelaktiga. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 I UPPSALA I upphandlingsdokumentationen angavs vidare inte på vilken tilldelnings­ grund (dvs. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris) som Svealandstrafiken skulle bedöma vilket anbud som var det "ekonomiskt mest fördelaktiga". Det talar för att upphandlingen eventuellt måste göras om. Genom avsaknaden av tilldelningsgrund är det inte möjligt för anbuds­ givarna att ställa olika överväganden mot varandra, t.ex. om det är viktigare för den upphandlande enheten med en bra och miljövänlig leveransmetod eller om det är viktigare med ett lågt pris. Om Svealandstrafiken tydligt hade angett vilken tilldelningsgrund som skulle tillämpas och hur utvärderingskriteriema skulle viktas så skulle bola­ get ha kunnat utforma sitt anbud annorlunda och mer konkurrenskraftigt t.ex. genom att offerera en annan, billigare, leveransmetod och därför ett mer konkurrenskraftigt pris. Svealandstrafiken har de facto inte heller till­ lämpat tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet vid sin utvärdering av anbuden då dessa slutligt utvärderats enkom på grunden pris. Att anbuden skulle utvärderas på den grunden föreskrevs inte i UF.63 eller någon annanstans i upphandlingsdokumentationen och kunde därför inte förutses av anbudsgivama. Om anbudsgivama skulle förstå att anbuden skulle utvärderas så som nu skett har Svealandstrafiken utformat beskrivningen av utvärderingen så otydligt att det har påverkat det konkurrensuppsökande skedet av upphand­ lingen. Enligt Svealandstrafiken utgjorde UF.63 sista steget i kvalificeringen av anbuden. Detta har knappast varit möjligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att förstå eftersom rubriceringen i UF.63 är just "utvärdering av anbud". Det står dessutom i löptexten i UF.63 att "Utvärdering kommer att ske på följande kriterier[...]". Härtill kommer att det även står i doku­ mentet "Prövning av anbuden" att anbuden har utvärderats enligt UF.63. Den tolkningen av UF.63 har inte varit förutsebar för anbudsgivama och strider därför mot kravet på förutsebarhet i LUF. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 I UPPSALA De kriterier som anges i UF.63 är inte heller enbart kopplade till en leveran­ törs historiska förmåga att utföra ett uppdrag. Tvärtom är kriterierna, i syn­ nerhet kravet på distributionssätt, av mycket stor betydelse i den specifika upphandlingen. De är alltså relaterade till den aktuella leveransen och får/ska absolut utvärderas av Svealandstrafiken. Bolaget tolkade poängsätt­ ningen av anbuden som en preliminär utvärdering av anbuden utifrån vilken Svealandstrafiken skulle kunna avgöra vilka anbudsgivare som enheten skulle förhandla med. Bolaget antog att dessa utvärderingskriterier skulle tillmätas betydelse i den slutliga utvärderingen av anbuden, efter genomförd förhandling. Eftersom bolaget dock inte var helt säker på hur utvärderingen av anbuden skulle genomföras ställdes en fråga till Svealandstrafiken om detta under förhand­ lingen. Det svar som Svelandstrafiken gav hanterade inte bolagets fråga utan tycks i stället främst inrikta sig på förhandlingsdelen i upphandlingen. Där­ till är svaret svårt att förstå; att kriterierna ska "viktas i fallande prioritet" är en metod som inte är möjlig att använda. Antingen viktas kriterierna i en upphandling eller så anges de i (fallande) prioritet. Det svar som Svealandstrafiken lämnade på bolagets fråga om hur utvärderingen skulle gå till var sålunda mer förvirrande än klargörande. Bortsett från att de inte är de utvärderingskriterier som anges i UF.63 är det också oklart varför de tre faktorerna i UF.21 inte har viktats, såsom krävs i 15 kap. 6 § LUF, utan i stället har angetts i en fallande prioritetsordning. Av dokumentet "Prövning av anbud" framgår inte heller att kriterierna i UF.21 har hanterats i fallande ordning utan tvärtom tycks de ha hanterats i "sti­ gande ordning". Oavsett vilket har kriteriet pris varit avgörande för utfallet i upphandlingen på ett sätt som inte har angetts i upphandlingsdokumentationen. Eftersom bolaget utgick ifrån att utvärderingskriterierna i UF.63 skulle ingå i den slut- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 I UPPSALA liga utvärderingen av anbuden föreslog bolaget därför inte den leveransme­ tod av biogas till Örebro som gav lägst poäng i utvärderingen av utvärde­ ringskriterium nummer 3 vilket var att trycksätta gasen och leverera gasen på flak. Bolagets slutligt offererade pris, avseende leverans av gasen i fly­ tande form, blev sålunda betydligt högre. Svealandstrafiken bestrider bifall till ansökan och anför bland annat föl­ jande. I enlighet med upphandlingsföreskriftema UF.6 kvalificerades leve­ rantörerna och anbuden i fyra olika steg. De poäng som fördelats i fråga om erfarenhet av liknande leveranser, leverantörens förmåga att säkerställa behovet av råmaterial och distributionssättet/miljöpåverkan utgjorde det sista steget i kvalificeringen (UF.63). Poängen har endast syftat till att kvali­ ficera anbuden till förhandling. Den anbudsgivare som tilldelats högst poäng har inte kunnat tillgodoräkna sig fördel i förhandlingen eftersom det skulle medfört att kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen sammanblandats. Det medges att rubriceringen av UF.63 ("Utvärdering av anbud") inneburit en otydlighet, men det har ändå stått klart för anbudsgivama att det var pris, miljö- och kvalitetsarbete samt helhetslösningen vid Odensbacken som skulle utvärderas. Prisuppgift har inte lämnats i anbudshandlingama, utan har efterfrågats när förhandlingen och utvärderingen av vad som förhandla­ des påbörjats. Det framgår även av Frågor och Svar att pris lämnas under förhandlingen och inte behövs för kvalificering till förhandling. Det som därmed har förhandlats och utvärderats i upphandlingen är de krite­ rier som angivits i UF.21. Upphandlingsdokumenten var tillräckligt tydliga beträffande vad anbudsgivama kunde förvänta sig av förhandlingsprocessen. Svealandstrafiken har särskilt angivit vad som kommer beaktas vid förhand­ lingen och att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, med bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kommer att antas. I UF.21 har angetts att vad som kommer att beaktas vid utvärdering och förhandling är pris, 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 I UPPSALA miljö- och kvalitetsarbete samt helhetslösningen vid Odensbacken. Under upphandlingsförfarandet ställde bolaget en fråga om hur utvärderingen skulle gå till och hur tilldelningskriteriema skulle viktas. Svealandstrafiken förtydligade att viktning skedde enligt kriterierna i UF.21 i fallande priori­ tetsordning, det vill säga pris först, kvalitetsarbete i andra hand och helhets­ lösningen avseende tankanläggningen i Odensbacken i tredje hand. Det måste ha stått klart för bolaget att utvärderingen till största del avsåg det pris som förhandlades och att utvärderingen inte skedde på de kvalifice­ ringskrav som ställts i UF 63. Inför sista förhandlingsrundan var lösningarna likvärdiga för miljö- och kvalitetsarbete samt helhetslösningen vid Odens­ backen likvärdiga varför det bud antogs som lämnats till lägsta priset. Helhetslösningen i Örebro har inte utvärderats. Dock diskuterades frågan i förhandlingen eftersom leveranslösningen bedömdes påverka prisbilden. Bolaget har meddelat att priset som bolaget lämnade under förhandlingens sista steg avsåg pris oavsett leveranslösning. Det insåg bolaget, vilket även innebar att leveranssättet inte påverkade de faktorer som skulle utvärderas. Även om bolaget ansett sig ha trott att leveranssättet utgjorde del av utvär­ deringskriterierna utvisade deras svar och agerande vid prisförhandlingen att bolaget insett vad som skulle ligga till grund för tilldelningen. Det bolaget kritiserar i upphandlingen utgör oklarheter i hur utvärderingen skulle gå till. För det fall att förvaltningsrätten fastställer att upphandlingsfel begåtts är felet av sådan art att det inte går att rätta genom ny utvärdering, eftersom det inte går att utvärdera på det sätt bolaget anger vore korrekt, med den information som upphandlingsdokumenten angivit. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 I UPPSALA SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Den fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Svealandstrafiken har brutit mot principerna i 4 kap. 1 § LUF genom att tillämpa en otydlig utvärderingsmodell där det är oklart vad som är kvalificeringskriterier och vad som är utvärderingskriterier. Enligt 20 kap. 4 § LUF får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upp­ handling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Av 20 kap. 6 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse bar gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 4 kap. 1 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 1 § LUF ska en upphandlande enhet tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för enheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på någon av grunderna bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad, eller pris. Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvär­ dering av anbud som den avser att använda. Av 15 kap. 6 § LUF framgår att tilldelningskriteriema ska viktas inbördes när grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad. De får viktas inom intervall med en lämplig största spridning. Om kriterierna inte kan viktas, ska de beaktas genom en priori- 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 I UPPSALA tetsordning. Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur kriterierna ska viktas eller vilken prioritetsordning som ska tillämpas. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 kommit fram till att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp­ handling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förfrågningsunderlaget måste dock vara tillräckligt tydligt för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett kon­ kurrenskraftigt anbud. Det är alltså inte alla brister som medför att förvalt­ ningsrätten ska ingripa mot upphandlingen. För att så ska ske krävs att bris­ ten ska vara av viss betydelse. Av relevant upphandlingsdokumentation i målet framgår följande. UF.21 Upphandlingsförfarande Upphandlingen sker som förhandlat förfarande. Maximalt tre leverantörer kommer att bjudas in till förhandling av dem som kvalificerat sig och som erhållit de högsta poängen vid utvärdering av anbuden. Förhandlingen kommer att avse pris, miljö- och kvalitetsarbete samt helhetslösningen för anläggandet av Tankanläggning vid Odensbacken. UF.6 ANBUDSPRÖVNING Med anbudsprövning avses såväl prövning av anbudsgivaren som kvalificering av anbudet. De anbud som uppfyller ställda krav har kvalificerat sig och går vidare till utvärdering. I utvärderingen görs en bedömning av kvarvarande anbud mot angivna utvärderingskriterier. Köparen kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Anbudsprövning kommer att ske i fyra steg. 1. Anbud inkommit i rätt tid och komplett. 2. Uteslutning av anbudsgivaren, UF.61. 3. Kvalificering av anbudsgivaren, UF.62. 4. Utvärdering av anbud, UF.63. [...] UF.63 Utvärdering av anbud Anbudsprövningen kommer att ske på affärsmässiga grunder. De anbudsgivare som uppnår en miniminivå på[...] 45 poäng, erhållit poäng på varje kriterium och är bland de tre som har högst sammanlagd poäng kommer att kallas till förhandling. Utvärdering kommer att ske på följande kriterier med maximalt[...] 75 poäng: 1. Erfarenhet av liknande leveranser / kompetens 25 poäng 2. Leverantörens förmåga att säkerställa behovet av råmaterial 25 poäng 3. Distributionssätt/miljöpåverkan 25 poäng 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 27 Publik fråga Enligt UF.21 skall förhandlingen i det upphandlade förfarandet "avse pris, miljö- och kvali­ tetsarbete samt helhetslösningen för anläggandet av Tankanläggning vid Odensbacken". Hur kommer viktning att ske? Publikt svar Viktning i förhandlingsdelen av upphandlingen sker enligt kriterierna i UF.21 i fallande prioritetsordning. Förvaltningsrätten konstaterar att begreppet utvärdering har använts både för att beteckna de kvalificeringspoäng som legat till grund för inbjudan till förhandling och för den faktiska tilldelningen av kontrakt. Det står helt klart att formuleringarna i upphandlingsdokumentation kunnat vara mer tydliga om begreppet använts på ett korrekt eller konsekvent sätt. Vid en läsning av upphandlingsdokumentationen i sin helhet framgår det emellertid tillräckligt tydligt att det som avses med utvärdering i UF.63 enbart är det poängsystem som legat till grund för vilka anbudsgivare som kvalificerat sig till förhand­ ling. Det får också anses vara tillräckligt tydligt av underlaget i sin helhet, samt den omständighet att det rör sig om ett förhandlat förfarande, att dessa poäng inte skulle användas i en vidare utvärdering efter det att förhandling skett. Bristerna i formuleringarna är därmed inte av sådan art eller omfatt­ ning att upphandlingsförfarandet strider mot kraven på transparens och lika­ behandling. Vad gäller kravet att utvärderingsgrund ska anges i upphandlingsdoku­ mentationen finns det inget i LUF som kräver att denna ska anges på ett visst sätt. Det väsentliga är att det av upphandlingsunderlaget framgår vilka kriterier som slutligen ligger till grund för tilldelningen. Svealandstrafiken har både i upphandlingsdokumentationen och i frågor och svar angett att kriterierna i UF.2 1 kommer att tillämpas i samband med förhandlingen samt att detta sker i fallande prioritetsordning med pris som första kriterium. Även om formuleringen även här kan ha vissa brister anser förvaltnings­ rätten att den ändå är tillräckligt tydlig för att en rimligt informerad och I UPPSALA I upphandlingens Frågor och svar anges föijande. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3494-18 I UPPSALA normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna bilda sig en tillräckligt klar uppfattning om hur tilldelning av kontrakt kommer att ske. Förvaltningsrätten konstaterar sammanfattningsvis att bolaget inte har visat att Svealandstrafiken brutit mot någon upphandlingsrättslig princip eller åsidosatt någon upphandlingsrättslig regel vare sig i upphandlingsdokumen­ tet eller i utvärderingsmodellen på ett sådant sätt att bolaget därmed kan anses ha lidit skada i den mening som avses i LUF. Ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Lina Törnqvist rådman Målet har handlagts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I