FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2017-01-16 Meddelad i Malmö Mål nr 8622-16 Sida 1 (10) Levins Elektriska AB, 556104-8868 Bäckhagsvägen 1 281 33 Hässleholm Ombud: advokaten Lars Blad Advokatfirman Stjerndahl & Wikborn AB Frykholmsgatan 8 A 281 31 Hässleholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbll 2011 -01- 1 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Region Skånes förnyade konkurrens­ utsättning avseende tjänsten entreprenadarbete omfattande utbyte av ställverk, byggnad 07, Hässleholms sjukhus (projektnummer 93080700- 401695) ska göras om. Dok.Id 347583 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.:fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 •· . .," .. BAKGRUND Region Skåne genomför, genom en förnyad konkurrensutsättning, en upp­ handling av tjänsten entreprenadarbete omfattande utbyte av ställverk, byggnad 07, Hässleholms sjukhus (projektnummer 93080700-401695). Av tilldelningsbeslut den 15 augusti 2016 framgår att Region Skåne beslutat att teckna avtal med ELIAS Syd AB. YRKANDEN OCHINSTÄLLNING Levins El (Levins) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom att en ny anbudskvalificering och en ny utvärdering inkluderande anbudet från Levins har genomförts. I andra hand yrkar Levins att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse.gjorts genom att Region Skåne geno.1:nför en kontroll av Levins två underkända referensanläggningar, såvitt avser uppfyllande av likvärdighetsvillkoret i förfrågningsunderlagets AFB.52.2 och/eller att för­ valtningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan Region Skåne genomfört en ny anbudsprövning av Levins anbud efter att Levins getts tillfälle att inom en tidsram om fem arbetsdagar komplettera sitt anbud i avseende på projektledarens referensobjekt i enlighet med Region Skånes tidigare begäran härom den 30 juni 2016 (tilläggsyrkande I och Il). Levins anför bl.a. följande. Region Skåne har brutit mot vad som enligt ramavtalets AFB.56 (in fine) första stycket gäller för förnyad konkurrensut­ sättning genom att man, utan att ha rätt därtill, har infört nya villkor i AFB.52.2 i förfrågningsunderlaget till den nu för överprövning aktuella upphandlingen. Rättelse bör därför ske genom en ny anbudskvalificering med bortseende från villkoret AFB.52.2 andra punktsatsen inkluderande anbudet från Levins. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 2 8622-16 ' .. Sida 3 FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM 8622-16 IMALMÖ Avdelning 1 Region Skåne uppställer vid prövningen av anbudsgivarens lämplighet olika kvalifikationskrav på arbetsledare/projektledare i ramavtalet respektive den förnyade konkurrensutsättningen. I ramavtalet AFB (under rubriken "Krav på arbetsledare" respektive "Krav på referenser") anges kvalifikationskrav för varje arbetsledare enligt föl­ jande: 1. Ha minst fem års erfarenhet inom kategorin (härfråga om kategorin Elkraft) förvärvad inom den senaste 10-årsperioden. 2. Ha erfarenhet av både total- och utförandeentreprenader. 3. Ha erfarenhet av ombyggnadsprojekt eller anpassning av lokaler inom sjukvård eller lokaler med motsvarande installationstäthet och komplexitet med störningskänslig pågående verksamhet. 4. Behärska svenska i tal och skrift. 5. Ha två referensprojekt med olika referenspersoner. 6. Ha agerat arbetsledareför egen kategori (härfråga om Elkraft) i referensobjekten. I AFB i förfrågningsunderlaget till den nu aktuella upphandlingen uppställs andra kvalifikationskrav avseende arbetsledaren (som däri benämns projekt­ ledare). Projektledaren ska ha: 1. Dokumenterad kompetens och erfarenhet att utföra likvärdigt upp­ drag i likvärdig befattning. 2. Erfarenhet av installationer/arbete i sjukhus/industrimiljö eller mot­ svarande. Erfarenheten ska omfatta arbeten i driftsatta ställverks­ anläggningar. Minst 3 referensanläggningar klarställda under de senaste 5 åren. Dessa ska vara relevanta avslutade uppdrag (storlek, komplexitet mm) som verifierar efterfrågad kompetens och erfarenhet. 3. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8622-16 Avdelning 1 I MALM Ö Dessa ändrade kvalifikationskrav för arbetsledare/projektledare är inte end-. ast "precisering eller komplettering". De är ändrade på ett annat sätt än så och Region Skåne awiker redan därigenom från vad som tillåts enligt ram­ avtalet. l vart fall är det uppenbart att det inte är fråga om ändringar som "utgör nödvändiga preciseringar eller kompletteringar för att fånga upp sär­ skilda omständigheter för att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt". Villkors­ ändringarna är därmed otillåtna. Det är ostridigt att kravet på antal referens­ anläggningar för projektledaren ökats från två till tre. Det åvilar därmed Region Skåne att visa att villkorsawikelsen varit nödvändig och därmed tillåten. Leverantörens uppdrag består i att byta ut ett ställverk som försörjer Hässleholms sjukhus med elkraft. Detta är inget särskilt avancerat uppdrag för företag verkande inom upphandlingskategorin Elkraft, vilken kategori Levins har antagits för och tecknat ramavtal om. Det ifrågavarande uppdra­ get är ett för bolag inom denna kategori normalt uppdrag som på projekt­ ledaren uppställer de krav som anges i ramavtalets AFB.52. där det anförs specifika krav kopplade till att fråga är om sjukvårdsmiljö med störnings­ känslig pågående verksamhet. Arbetet ska utföras i tid, inte störa pågående verksamhet och man ska samordna arbetet med Regionen och eventuellt andra berörda entreprenörer. De olika arbetsmoment som lyfts fram av Region Skåne föreligger normalt vid dylika arbeten för sjukvårdsinstitutioner. De har inte något särpräglat inslag. Arbetsuppgifterna är inte ovanliga eller alldeles särskilt komplice­ rade. Sammantaget är det alltså fråga om ett normalt komplext uppdrag som inte gör det nödvändigt att ändra och utöka de i ramavtalet för kategorin Elkraft uppställda villkoren för projektledaren. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8622-16 IMALMÖ Avdelning 1 Upphandlingen omfattar upl?drag till ett högt värde. Levins anbud har fel­ aktigt uteslutits från anbudsutvärderingen. Levins kommer att lida en myck­ et avsevärd ekonomisk skada för det fall Region Skåne tillåts teckna avtal enligt nu fattat tilldelningsbeslut eftersom Levins efter bifall i detta mål och vid den förnyade utvärderingen som då ska göras kommer att rankas som nummer 1 i upphandlingen då bolagets pris med god marginal är det lägsta av de två angivna anbuden. Region Skåne bestrider ansökan och anför bl.a. följande. I enlighet med vad Levins anför får angivna villkor ändras. Förutsättningarna för när detta är möjligt framgår under rubriken "Förnyad konkurrensutsättning" i AFB.56 i ramavtalet där följande anges: "Om det är nödvändigt får dock villkoren som angetts i ramavtalet precise­ ras och kompletteras. Det är dåfråga om att komplettera eller förfina vill­ koren i ramavtalet för att fånga upp särskilda omständigheterför att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt. " De villkor som tillämpats i den förnyade konkurrensutsättningen och som ifrågasatts av Levins framgår av AFB.52.2, tredje stycket, och lyder på föl­ jande sätt: "Projektledare skall ha minst 3 referensanläggningar klarställda under de senaste 6 åren. Dessa skall vara relevanta, avslutade uppdrag (storlek, komplexitet, mm) som verifierar efterfrågad erfarenhet och kompetens. Bifogas anbud " De villkor som angetts i det ursprungliga förfrågningsunderlaget har varit generellt hållna krav som varit avsedda att kunna tillämpas i majoriteten av de olika avrop som görs från ramavtalet. Det specifika uppdrag som den förnyade konkurrensutsättningen omfattar utgör ett särskilt avancerat upp- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8622-16 Avdelning 1 I MALMÖ drag avsett att genomföras i sjukhusmiljö. Detta innebär stora krav på att kunna utföra uppdraget på ett professionellt sätt i enlighet med fastlagd tids­ plan utan att arbetet påverkar den sjukvård som bedrivs. Därutöver innebär detta specifika uppdrags karaktär och komplexitet också ett stort behov av samordning och lyhördhet både i förhållande till Region Skånes egna verk­ samhet men också i förhållande till andra entreprenörer. Vidare ska nämnas att uppdraget även innefattar avstängning av både reservkraft och normal­ kraft vilket kräver större erfarenhet för att kunna hantera detta uppdrag än vad som krävs för majoriteten av de andra uppdrag som avropas på ram­ avtalet. Sammantaget innebär uppdragets komplexitet och alla ingående moment att det ställs särskilt stora krav på ansvarig projektledare för anta­ gen leverantör har stor praktisk och tillika relevant erfarenhet från tidigare liknande uppdrag. Det var mot denna bakgrund som aktuellt krav kommit att preciseras och det får av de skäl som angetts ovan anses nödvändigt att göra dessa justeringar för att kunna säkerställa den kompetens som faktiskt krävs för uppdraget. Det utökade kravet på antal referensanläggningar som måste kunna åberopas ställs även som en extra säkerhet mot att anbudsgi­ vare åberopar referensobjekt som de inte utfört. Genom att höja kravet från två till tre referensobjekt minskar möjligheten till fusk och oegentligheter. Även om den precisering av krav som nu gjorts i upphandlingen inte hade genomförts, utan den tidigare lydelsen, som innebar att endast två referens­ objekt skulle lämnas hade gällt, så har Levins inte uppfyllt kravet i sitt ur­ sprungliga anbud. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8622- 1 6 IMALMÖ Avdelning 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 5 kap. 2 § andra stycket LOU får parterna vid tilldelning av ett kon­ trakt som grundar sig på ett ramavtal inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet. Enligt 5 kap. 7 § första stycket LOU gäller att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. I förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 338-339) anges att bl.a. följande avse­ ende 5 kap. 7 § LOU. I de ramavtal som avses i denna bestämmelse är vill­ koren inte tillräckligt precist angivna för att ett kontrakt ska kunna tilldelas en leverantör som ingår i ramavtalet. En förnyad konkurrensutsättning ska därför göras bland de leverantörer som har möjlighet att leverera det som efterfrågas. Villkoren i ramavtalet kan inte omförhandlas och inte heller kan krav som ställts i avtalet ändras eller bytas ut. Materiella ändringar i vill­ koren är således inte tillåtna. Det är istället fråga om att komplettera eller Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8622-16 Avdelning 1 I MALMÖ förfina villkoren i ramavtalet för att fånga upp särskilda omständigheter för att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt. Exempel på preciseringar av villkor som anges i ramavtal kan vara prisreduktion vid inköp över viss volym, uppgifter om vilka konsulter som är tillgängliga vid ett visst givet tillfälle eller leveransvillkor vid en särskilt brådskande beställning. Exempel på komplettering av villkor som inte framgår av ramavtalet kan vara tids­ åtgången för ett enskilt konsultuppdrag. Förvaltningsrättens bedömning Levins gör i första hand gällande att Region Skåne vid den förnyade kon­ kurrensutsättningen gjort en villkorsändring avseende krav på referensobjekt som inte är tillåten enligt ramavtalets punkt AFB.56. I ramavtalet, AFB.56, anges under rubriken "Förnyad konkurrensutsättning" följande: "Om det är nödvändigt får dock villkoren som angetts i ramavtalet precise­ ras och kompletteras. Det är då.fråga om att komplettera eller förfina vill­ koren i ramavtalet för att fånga upp särskilda omständigheter för att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt. " Förvaltningsrätten kan konstatera att den aktuella skrivningen i ramavtalet direkt återspeglar vad som kommer till uttryck 5 kap. 7 § första stycket LOU tillsammans med vad som uttalas i förarbetena avseende bestämmel­ sen. Skrivningen i ramavtalet kan enligt förvaltningsrättens mening därmed inte anses ha någon annan innebörd än 5 kap. 7 § LOU. I förfrågningsunderlaget till ramavtalet, under AFB.52, har ett antal kvalifi­ ceringskrav ställts på arbetsledare, bl.a. att arbetsledare ska ha dokumente­ rad kompetens av att utföra likvärdiga uppdrag som arbetsledare eller lik- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8622-16 I MALMÖ Avdelning 1 värdig befattning och att det för varje arbetsledare ska anges två referens­ objekt med två olika referenspersoner. I förfrågningsunderlaget till den förnyade konkurrensutsättningen har enligt förvaltningsrättens bedömning nya kvalificeringskrav ställts avseende pro­ jektledare (som i ramavtalet benämns arbetsledare) genom att Region Skåne ställer följande krav i AFB.52.2: "Projektledaren ska ha minst 3 referensanläggningar klarställda under de senaste 6 åren. Dessa ska vara relevanta avslutade uppdrag (storlek, kom­ plexitet m. m.) som verifierar efterfrågad kompetens och erfarenhet. Bifogas anbud " Att på detta sätt ställa nya kvalificeringskrav avseende arbetsledaren/ projektledaren i förhållande till vad som framgår av förfrågningsunderlaget till ramavtalet kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses utgöra så­ dana preciseringar eller kompletteringar som är tillåtna enligt ramavtalets AFB.56. Eftersom bristande uppfyllnad av dessa krav varit orsaken till att anbudet från Levins förkastades måste Levins anses ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av de ställda kvalificeringskraven avseende projekt­ ledaren. Skäl för ett ingripande enligt LOU föreligger därmed. Rätten ska därmed i enlighet med 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet finner förvaltningsrätten att den förnyade konkurrensutsättningen ska göras om. Vid denna målets utgång finner förvaltningsrätten att det saknas anledning att pröva vad Levins i övrigt anfört i målet. Sida 10 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 8622-16 IMALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖV ERKLAG AR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) .J Anna Alctermo har föredragit målet. Bilaga ·1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, e]!er det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, Julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. · kommer in nästa.vardag. .. .\'\''' , För a.tt �tt öv�rklagande ska kunna tasupp i •··· kanun:arrätte't1 fordr�s iltt prövningstillstånd . · meddela.s. Kamnilirriitten lämnar. prövningstillståncl om p 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man det annars finns synnerli överldagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisat.ionsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. · -. ga www.domstol.se