3J FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-11-12 Meddelad i Stockholm OptoSweden AB, 556532-0479 Enhagsvägen 8 C 187 40 Täby MOTPART Riksarkivet Box 125 41 102 29 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Sida 1 (11) Avdelning 32 SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2)1�-11- 1 2 Avd Mål nr 20750-15 Dnr KSnr Aktb\l Förvaltningsrätten bifaller OptoSweden AB:s ansökan om överprövning och förordnar att Riksarkivets upphandling, dvs. avrop från ramavtal avseende skanmar (dm· MKC 19-2013/18, löp l1l' 002) ska göras om. Dok.Id 666235 Postadress Besöksadrcss Tegeluddsvägen l 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM BAKGRUND DOM Sida 2 20750-15 Riksarkivet har genomfört ett avrop från tecknat ramavtal "Bildfängs­ utrustning 2013". Avropet har skett genom förnyad konkurrensutsättning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD. Avropsförfrågan med dnr MKC 19-2013/18 och löp nr 002, avser anskaffning av skannrar för Riksarkivet MKC i Ftänsta. Tilldelningsgrund för avropet är att det ekonomiskt mest fordelaktiga anbudet kommer att antas. Enligt tilldelningsbeslut den 16 september 2015 antogs Molanders anbud då de erhållit högst viktade poäng i utvätderingen, dvs. vid summering av viktade poäng har deras anbud befunnits vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. Samtliga anbud uppfyllde ställa krav'. OptoSweden AB (bolaget) hade näst högst viktade poäng i utvärdeingen, dvs. rangordnades tvåa i utvärderingen. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlit1gen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om och att bolaget vid denna tilldelas kontrakt. Till stöd härför anför bolaget bl.a. följande. Upphandlingen har skett i strid med dels de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om öppenhet och förutsebarhet, dels med bestämmelserna i LOU. Utvärderingen har justerats på ett felaktigt sätt vid poängberäkningen och Riksarkivet har frångått beräkningsmodellen på en av delarna. Detta har medllirt att bolagets anbud som skulle ha vunnit hamnade på andra plats vilket innebär att bolaget har lidit skada. Riksarkivet har i efterhand anpassat beräkningsmodellen så att en viss produkt ska vinna upphandlingen. Det ska inte gå att ändra på gällande utvärdel'ingskriterier i efterhand. Det finns sex delar i poängfördelningen som ska leda till beslut. Redovisning av viktningen av de sex delarna har bara redovisats i procent för respektive delområde. Det finns inget mer redovisat om hur poäng inom respektive delo1måde ska fördelas. Alla delar har räknats på samma sätt och med Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20750-15 satmna algoritm utom en utav dem, produktivitetstiden, vilket bolaget ifrågasätter. Bolaget har varken före upphandlingen eller efter tilldelningen fått info1mation om hur det aktuella delområdet har beräknats eller varför den beräknats annorlunda. Detta strider mot de grundläggande principerna angivna ovan. Va1je del har poängbedömts och vinnaren får fem poäng. De andra får poäng i förhållande till deras svar viktat mot vinnal'ens poäng, en enkel och rak tilldelning. Därefter multipliceras värdet med viktningen av vatje del enligt utvärderingskritedets viktning. I delen för produktivitetstiden har man frångått detta och använt en annan algoritm som varken är linjär eller redovisad. Detta får till följd att stora skillnader i svaren inte påverkar poängberäkningen nämnvä1t. Denna brist förändrar hela utvärderingsresultatet och måste beaktas. I STOCKHOLM Svatlupphandllngen 2 Produtivltetstlden Poäng Viktad poäng 0.42 Hur poängberäkningen borde ha varit Poäng (3.S/43)•s.0=0.41 3 OptoSweden 3.5 sekunder 5.0 0.50 Tidigare poäng Justerad poäng 4.34 4,25 4,25 s.o 0.04 o.so Viktad poäng Detta-gör en skillnad på 0.38 poätlg som ska drags bort från total poängen hos Molander. Riksarkivet anser att bolagets ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen ska varken göras om eller rättas eftersom Riksarkivet inte har brntit mot några av de grundläggande principerna och mot bestämmelserna i LOU. Tvä1tom har Riksarkivet i egenskap av myndighet rätt att välja utvärderingsmodell och har inte agerat på ett sätt som påverkat förutsättningarna för en rättvis konkurrens. Ramavtalsleverantörerna svarade i anbudsformuläret genom att ange produktivitetstiden vid Molander 43 selmnder 4.23 3,96 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 20750-15 I STOCKHOLM kontinuerlig drift i antal sekunder. Detta utvärderingskriterium har 10 procents vikt. Riksarkivet menar att valet av en annan poängberäkningsmodell för ett av de sex utvärderingskriterierna som har använts i tilldelningen av leverantör i avropet, inte kan anses konstituera brott mot LOU då myndigheter har frihet att själva välja hur man utvärderar anbud. 12 kap. LOU behandlar tilldelning när man valt att använda det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som tilldelningsgrund utan att reglera hur myndigheter bedömer anbud såsom att sätta betyg och att vikta poäng. Riksarkivet har inte anpassat poängberäkriingsmodellen så att en viss produkt ska vitma upphandlingen. Riksarkivet kan inte hålla med om att en utvärdering av inkomna anbud nödvändigtvis måste innebära att de viktade poängen beräknas på samma sätt i alla utvärderingskriteder därför att LOU inte anger något om det. Riksarkivet håller med om att det hade varit önskvät.t om samtliga leverantörer hade fått information på förhand om hur de viktade poängen skulle beräknas. Detta har sin förklaring i det informella samspel som myndigheten har uppmuntrat leverantörerna till och där dessa är välkomna att komma in med frågor och synpunkter i samband med avrop och konkurrensutsättning. Samtidigt hade inte en lämnad information ändrat utfallet av utvärderingen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9§ LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I mål om ingripande enlig LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på (se RÅ 2009 ref. 69). För att ett FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 5 20750-15 ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att sökanden har lidit skada eller kunnat kan komma att lida skada på grund av de brister som påtalats (se HFD 2013 ref. 53). Oaktat vad sökanden yrkat beslutar rätten då, med utgångspunkt i vad som är det mest ändamålsenliga i va1je enskilt fall, om upphandlingen ska göras om eller rättas (se RÅ 2005 ref. 47). En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utfmma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna pdnciperna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU (se bl.a. RÅ 2010 ref. 78 och HFD 201 2 ref. 48). Såvitt avser frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag framgår följande av praxis. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även fö1frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte ät· optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Enligt den så kallade transparensprincipen ska upphandlingsförfarandet vara öppet för konkurrens och dess opa1tiskhet ska kunna kontrolleras (EU-domstolen i mål C-458/03 Pal'king). Potentiella anbudsgivare ska undenättas om samtliga uppgifter som kommer att beaktas för att välja ut det mest fördelaktiga anbudet och om deras vikt i förhållande till varandra (EU-domstolen i mål C-532/06 Lianakis). Principen om transparens innebär bland annat att förfrågningsunderlaget, inklusive tillämplig utvärderings - Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20 750-15 modell, ska vara tydligt och klart och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 1december 20 12 , mål nr5823-12). Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Enligt andra stycket ska myndigheten, vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet for kontraktet, såsom pris, leverans -eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd, I 12 kap. 2 § LOU anges bl.a. att den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som anges i l § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Förvaltniugsrättcns bedömning Frågan i målet är om Riksarkivet har brutit mot de allmänna priuciperna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att bolaget har lidit eller kan konuna att lida skada. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att överprövning av en offentlig upphandling inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt .och iakttagit de upphandlings­ principer och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 20 13 ref. 5). I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20750-15 I STOCKHOLM Brister iförfi'ågningsunderlaget avseende utvärderingsmode/1 Bolaget gör gällande att det finns brister i förfrågningsunderlaget avseende transparens då Riksarkivet utvärderat ett av utvärderings.kriterierna, "Produktivitetstid", enligt en annan utvärderingsmodell som varken har redovisats i förfrågningsunderlaget eller efter tilldelning. Redovisning av viktningen av de sex delarna har bara redovisats i procent för respektive delområde. Det finns inget mer redovisat om hur poäng inom respektive delområde ska fördelas. Riksarkivet anför att myndigheten har rätt att välja utvärderingsmodell och har inte agerat på ett sätt som påverkar föiutsättningarna för en rättvis konkunens samt att lämnad information inte hade ändrat utfallet av utvärderingen. Förvaltningsrät!en konstaterar att det är ostridigt i målet att Riksarkivet · utvärderat ett av utvärderingskriterierna, "Produktivitetstid", enligt en annan utvärderingsmodelljämfört med övriga fem utvätderingskriterier som beräknats enligt samma utvärderingsmodell. Av kravspecifikationen framgår att utvärderingsgrunden baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten och att, såvitt nu är relevant, utvärderingskriteriet "Produktivitetstid" har tio procents viktning. I förfrågningsunderlaget har Riksarkivet - bortsett från angivande av viktning i procent - inte redovisat den utvärderingsmodell som skulle komma att användas vid viktningen av utvärderingskriteriet "Produktivitetstid" i förfrågningsunderlaget eller hur poängen kommer att viktas. Det går därför inte går att utläsa av förfrågningsunderlaget vilken viktad poäng Riksarkivet kommer att tillmäta utvärderingskriteriet "Produktivitetstid" eller att Riksarkivet vid utväL·deringen av detta kriterium Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20750- 1 5 I STOCKHOLM kommer att tillämpa en annan utvärderingsmodell. Således har Riksarkivet underlåtit att i förfrågningsunderlaget ange den fullständiga poängsättnings­ och utvärderingsmodell som skulle komma att tillämpas. Förfrågningsunderlaget har med anledning av dessa oklarheter inte varit förntsebatt FörfrågningsQnderlaget avseende tillämpad utvärderingsmodell tär därför anses innehålla sådana brister av sådan art och omfattning att principen om transparens har trätts för när. RiksaL·kivet har därmed brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Den tillämpade utvärderingsmodellen i utvärderingen Bolaget gör gällande att utvärderingen har justerats på ett felaktigt sätt vid poängberäkningen då Riksarkivet har frångått utvärderingsmodellen på ett av utvärderingskriteriema. Detta har medfö1t att bolagets anbud som skulle ha vunnit hamnade på andra plats vilket innebär att bolaget har lidit skada. Riksarkivet har i efterhand anpassat utvärderingsmodellen så att en viss produkt ska vinna upphandlingen. Det ska inte gå att ändra på gällande utvärderingskriterier i efterhand. Ayseende utvärderingskriteriet "Produktivitetstid" har man frångått utvärderingsmodellen om en enkel och rak tilldelning och använt en atman algoritm som varken ä1· lit�är eller redovisad. Detta tär till följd att stora skillnader i svaren inte påverkar poängberäkningen nämnvärt. Denna brist förändrar hela utvärderingsresultatet och måste beaktas. Riksarkivet anför att valet av en annan utvärderingsmodell för ett av de sex utvärderingskriterierna, inte kan anses konstituera brott mot LOU då myndigheter har frihet att själva välja hur man utvärderar anbud. Av utvärderingsrapporten (tilldelningsbeslutet) framgår bl.a. följande. De anbud som uppfyllde alla ska-krav antru· Riksarkivet MKC det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till viktade utvärderingskriterier. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2075 0-15 I STOCKHOLM Utvärderingskriteriet "Produktivitetstid" har tio procents viktning. Poängbedömningen visas i bilaga "Utvärderings-Bedömning - A0 skanner. doc". Av bilaga "Utvärderings-Bedönming - A0 skanner.doci, avseende "Produktivitetstid" framgår bl.a. följande. Molanders modell Metis DRS 13 00 DCS har bedömts ha 43.0 sekunder i produktivitetstid. Bolagets modell Microbox Homet har bedömts ha 3.5 sekunder i produktivitetstid. Molander har fått värdet 43,00 och har erhållit 4,23 poäng samt 0.42 i viktad poäng. Bolaget har värdet 3.50 och har erhållit 5 poäng samt 0.5 0 i viktad poäng. Förvaltningsrätten konstaterar mot bakgrund av det viktade poängresultatet som Molander erhållit efter utvärdering, att en större tidsdifferens i produktivitetstid-med hänsyn till den vikt (tio procent) som tillagts utvärderingskriteriet i förfrågningsunderlaget - borde ge en större utslagsskillnad i viktad poängsättning än vad som blir utfallet vid den av Riksarkivet tillämpade utvärderingsmodellen. Således har utvärderings­ kriteriet "Produktivitetstid'' inte tillmätts tio procents viktning i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Det framgår heller inte av utvärderingsrapporten hur Riksarkivet konm1it fram till respektive bolags viktade poäng för utvärderingskriteriet "Produktivitetstid". Mot bakgrnnd av att anbudsgivarna ska kumrn räkna med att den upphandlande myndigheten vid utvärderingen följer det redovisade tillvägagångssättet Gfr bl.a. RÅ 2002 ref 5 0), finner förvaltningsrätten genom utvärderingsrappmten att den viktning och utvärdering som har gjmtsharskettistl'idmedfö1frågningsunderlaget dvs.attutvärderings- , Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 20750- 15 I STOCKHOLM kriteriet "Produktivitetstid" har tio procents viktning, Den tillämpade utvärderingsmodellen ger utrymme för godtycklighet i en sådan utsträckning att Riksarkivet får en obegränsad valfrihet. Förvaltningsrätten anser att utvärderingsmodellen är behäftad med sådana brister att principen om transparens har trätts för när. Den tillämpade utvärderingsmodellen kan mot denna bakgrund inte anses säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas och den stdder därför mot 1 kap. 9 § LOU. Lidit eller riskerar att lida skada För att åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU ska beslutas av rätten krävs dock, förutom att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU, att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd härav. Beträffande de konstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget avseende utvärderingskriteriet "Produktivitetstid" har utvärderingsmodellen tillämpats på samtliga kvalificerade anbudsgivare, dvs. samtliga anbudsgivare har behandlats lika. Det måste också förutsättas att en anbudsgivare ger sitt bästa anbud med utgångspunkt i de krav som anges i förfrågningsunderlaget Ofr Kammarrätten i Göteborgs dom den 1 8 november 20 13 i mål nr 2967- 13). Bolaget har erhållit högst viktade poäng. Förvaltningsrätten finner att bolaget inte har visat att det är sannolikt att deras anbud avseende det utvärderingskriteriet kunde ha varit annorlunda om de av domstolen konstaterade bristerna inte hade funnits. Detta innebär att även om förfrågningsunderlaget skulle vara transpat:ent avseende den tillämpade utvärderingsmodellen hade det ändå inte inneburit någon skillnad avseende vilket bolag som skulle antas som vinnande anbud. Förvaltningsrätten anser därför att bolaget inte har lidit skada eller kan komma att lida ska på grund av Riksarkivets underlåtenhet att inte redovisa den ändrade Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20750-15 I STOCKHOLM utvärderingsmodellen. Det betyder att det inte finns skäl föl' ingripande på denna gnmd. Däremot anser förvaltningsrätten beträffande de konstaterade bristerna avseende pen av Riksarkivet tillämpade utvärderingsmodellen i utvärderingen - att bolaget visat att de lidit skada då bolaget rangordnades tvåa i utvärderingen, Om Riksarkivet hade tillämpat den i förfrågningsunderlaget redovisade viktningen om tio procent hade vinnande bolag, såsom bolaget gör gällande, erhållit en lägre viktad poängsättning för det ifrågavarande utvärderingskriteriet, vilket hade iimebul'it att bolaget hade rangordnats etta i utvärderingen. Förutsättningal' för att ingripa i upphandlingen finns därför enligt 16 kap. 6 § LOD och ingripandet ska, eftersom felet rör utvärderingsmodellen, bestå i att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar fim1s i bilaga l (DV 31 09/lA LOU). Charlotte Klasson har föredragit målet. ,: · · · Den �om vill öv�rklaga förvaltningsrättens beslut .- ·· ska\ilwvatill �ätten i Stockholm. Skri- -·-· -;:,.velsenskad9,c,ksl,dckasellerlämnastillför- ' valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas fo\n den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten· har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandetprövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om ptövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - ochomdefortfarandeäraktuella-behöver de inte up_pges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges, Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl somklaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om övcrprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) omupphandlingpå för- svars- och säkerhctsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart, Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitleti de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man övet­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se gift om förvaltningsrättens namn, målnum­