LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-10-28 Meddelad i Stockholm Målm 19868-08 Rotel 225 Sida 1 (6) SÖKANDE KOHKU��Fl.� AB Bäckaskog Media, 556169-1485 Sjölyckevägen 2 290 34 Fjälking Ombud: Advokat Peter Olofsson Kristianstad Advokatbyrå AB Box 24 291 21 Kristianstad MOTPART Försvarets Materielverk 115 88 Stockholm SAKEN 20DB -10- 2 o "'• ' Avd Dnr OO?iS l AktiJjl Dok.Id 375992 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dorn.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 9868-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Försvarets Materielverk (FMV) har genomfört en upphandling avseende anskaffning av LCD-tv avsedda för simulatorer. Upphandlingen genomför­ des inom ramavtal VHS 4-0092-451212, Ramavtalsbilaga 4, Avropsavtal AV-produkter. Av tilldelningsbeslut den 26 september 2008 framgår att FMV har beslutat att anta anbud från annan anbudsgivare än AB Bäckaskog Media. AB Bäckaskog Media har ansökt om överprövning och yrkat att länsrätten beslutar interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas i1man rätten för­ ordnat annat i målet. Länsrätten har den 6 oktober 2008 förordnat att FMV tills vidare inte får avsluta upphandlingen. YRKANDEN M.M. AB Bäckaskog Media (Bäckaskog) yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att utvärderingen ska göras om. I andra hand yrkar Bäckaskog att upphandlingen skall göras om. Som grund för sin ansökan anför Bäckaskog i huvudsak följande. FMV har fattat sitt upphandlingsbeslut i strid mot be­ stämmelserna om konkurrensutsättning, affärsmässighet och likabehandling i LOU. FMV har som en andra konkurrensutsättning inom förevarande ramavtal inbjudit fem aktuella leverantörer inom detta avtal att lämna anbud för teknikbehov bestående av 29 st. "HD TV 40-42 tum enl. spec." vid FMV AK Sjö. Av förfrågan framgår med all önskvärd tydighet att FMV tillmätte leveranstiden mycket stor vikt. Detta faktum utvisas också av att kriteriet tilldöms 60 procent i viktningen av anbudet, medan priset stannar vid 40 procent. FMV har vid viktningen av anbuden felaktigt jämställt det vinnande anbudets leveranstid "ca 1 vecka" med Bäckaskogs leveranstid LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 1 9868-08 "omgående". Bäckaskog är en av de leverantörer som valts bort på grund av den felaktiga tillämpningen och lider skada, genom utebliven vinst, om upphandlingen avslutas genom att FMV träffar avtal med det vinnande an­ budet. FMV bestrider bifall till ansökan om överprövning och yrkar i första hand att ansökan om överprövning skall avslås och i andra hand att upphandling­ en skall göras om. FMV anför bl.a. följande avseende förstahandsyrkandet. FMV erhöll tre giltiga avropssvar på förfrågningsunderlaget. Såvitt gäller leveranstid angav Bäckaskog att de kunde leverera den 1 5 november 2008 och det vinnande anbudet angav samma datum samt "ca 1 vecka". FMV skickade ut en förfrågan om en specifikation av leveranstiden via e-post. Bäckaskog uppgav härvid att skärmarna fanns för omgående leverans från leverantörernas respektive centrallager och att det var bråttom med beställ­ ningen för att de skulle kunna lägga order så snaii som möjligt och blockera tekniken åt FMV. Det vi1mande bolaget uppgav att det i dåläget kunde leve­ rera om en vecka och därefter skickas produkterna inom en dag från be­ ställning. FMV:s erfarenhet beträffande leveransvillkoret "omgående" är att det innebär en leveranstid på mellan två till tre dagar. Vad som Bäckaskog avsåg med omgående eller var leverantörernas respektive centrallager var belägna specificerades inte. Enligt FMV:s uppfattning är det uppenbmi att den relevanta tidpunkten vid utvärderingen av leveranstid är den faktiska leveranstiden efter att kontrakt tecknats och således inte leveranstiden vid själva utvärderingstillfället. Av ovan framgår att det vi1mande bolaget tydli­ gare än de övriga leverantörerna angivit den faktiska leveranstiden. Den leveranstid som Bäckaskog uppgivit kan enligt FMV:s uppfattning inte rim­ ligen värderas högre än den av det vi1mande bolaget angivna leveranstiden. Sammanfattningsvis har därför det vi1mande anbudet lämnat det bästa av­ ropssvaret. Bäckaskog har därmed inte drabbats av någon skada varför de­ ras ansökan skall avslås. Avseende andrahandsyrkande anför FMV bl.a. följande. Om utvärderingen görs om inom ramen för föreliggande upphand- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 1 9868-08 ling är det nödvändigt att ändra den i avropsfrågan givna sista leveransda­ gen den 1 5 november 2008. Det kommer inte vara praktiskt möjligt att genomföra en ny utvärdering samt åstadkomma ett bindande kontrakt innan tidpunkten passerats. En sådan ändring utgör enligt FMV:s uppfattning en sådan väsentlig förändring som inte är tillåten enligt LOU eftersom den uppenbart riskeras att diskriminera potentiella leverantörer. Av ovan fram­ går att Bäckaskog i sitt förtydligande avgivit ett otydligt svar. En förnyad utvärdering riskerar således att medföra att Bäckaskog ånyå får möjlighet att förtydliga sitt avropssvar vilket inte heller enligt FMV:s uppfattning är förenligt med principerna om likabehandling och ickediskriminering i LOU. Bäckaskog gemnäler i huvudsak följande. Beträffande leveranstiden, som enligt FMV:s upphandlingsförutsättningar är det viktigare utvärderingskri­ teriet, har FMV inte tillämpat de angivna förutsättningarna för utvärdering­ en. Bäckaskog har redan i det ursprungliga svaret angett att leverans kan ske omgående. I sitt e-postsvar till FMV har de åter uppgivit att leveransti­ den är omgående, och som ett förtydligande angett att beställning bör ske så snaii som möjligt. Detta kan på intet sätt ses som någon reservation utan som en ren upplysnings-ordnings:fråga. Omgående är just ett erbjudande om omgående leverans, dvs. produkten sänds samma dag som den beställs. Vid utvärderingen har inte FMV rätt att utgå från sina erfarenheter om vad fak­ tisk leveranstid kan vara i andra sammanhang. Detta påstående är helt irre­ levant i förevarande upphandling. Omgående innebär att produkten sänds minst en dag tidigare än den i det vinnande anbudet. Skillnaden i leverans·· tid skall rätteligen innebära att det vinnande anbudet åsätts betyget 3 i den­ na del, dvs. längsta leveranstid enligt FMV:s förutsättningar. Med den an­ givna viktningen skall det vinnande anbudet istället ges totalbetyget 2,8 och Bäckskog tilldelas avtal. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 5 19868-08 Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § LOU framgår bl.a. att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning De grundläggande principer som skall efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkäimande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande skall bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår avseende leverans av den produkt som upphandlingen avser att det krävs delleverans/-er på grund av "tajt" tids­ plan. Det skall levereras 15 st. apparater per leverans och allt skall vara slutlevererat senast den 15 november 2008. Det framgår vidare att det vid värderingen av anbuden kommer att läggas 60 procent vid viktningen vid leveranstid och 40 procent vid priset. Det har senare skickats kontrollfrågor via e-post till anbudsgivama där dessa ombetts specificera när de skulle LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 19868-08 kunna leverera. Bäckaskog har då svarat att de kan leverera omgående och att det är viktigt att beställning sker så fort som möjligt. Det vinnande bola­ get har svarat att de vid det aktuella tillfället kunde leverera efter ca en vecka och att de efter denna vecka kan sända produkterna inom en dag. Då det vinnande anbudet kunnat specificera sin leveranstid på ett tydligare sätt än vad Bäckaskog gjort finner länsrätten att FMV haft fog för att för­ kasta Bäckaskogs anbud. Länsrätten finner sammanfattningsvis att Bäckaskog inte har visat att FMV brutit mot någon bestämmelse i LOU som medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Bäckask.ags ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l a) Kurt Björk Rådman Föredragande har varit Helena Lövqvist.