FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I UPPSALA 2011--03-21 Meddelat i Uppsala SÖKANDE Form o Miljö Sweden AB, 556481-7285 Mål nr 870-11 E Enhet 1 Sida 1 (7) Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Uppsala kommun, Teknik och service Upphandling 753 75 Uppsala SAKEN KONKURRENSVERKETI 20U -03- 2 4 ;: -i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; fråga om avtalsspärrens utformning BESLUT Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning. Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 28005 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I UPPSALA BAKGRUND BESLUT 2011-03-21 Sida 2 870-11 Uppsala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende förskolemöbler, 2010-038. Kormnunen meddelade i tilldelningsbeslut den 7 februari 2011 att man antagit Lekolar AB samt ABA-Skol AB som leve­ rantörer. . '.YRKANDEN Forj:n o Miljö Sweden AB (bolaget) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras utan beaktande av anbuden från Lekolar AB och ABA-Skol AB. Kommunen yrkar att bolagets ansökan om överprövning ska avvisas då den inkormnit efter avtalsspälTens utgång. I andra hand yrkas att ansökan om överprövning ska avslås. GRUNDER Bolaget Bolaget bestrider yrkandet om att dess ansökan ska avvisas och anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Syftet med avtalsspänen är att leveran­ törer ska ges möjlighet att överväga om de vill ansöka om överprövning. Syftet med upplysningarna om avtalsspänens längd är att ge anbudssökande och anbudsgivare information om under vilken tid en ansökan om över­ prövning kan anhängiggöras. Detta eftersom tidsfristen för att ansöka om överprövning, enligt 16 kap. 11 § LOU, sammanfaller med avtalsspälTen. Det är med anledning av detta viktigt att upphandlande myndigheter iakttar sina skyldigheter enligt 9 kap. 9 § LOU. Av förarbetena, prop. 2009/10:180 s. 115, framgår också utt1yckligen att undenättelsen om tilldelningsbeslutet ska innehålla en exakt uppgift om avtalsspäner1s längd. Kormnunen har i sitt tilldelningsbeslut endast angett att avtal tecknas tidi­ gast den 18 februari 2011. Kommunen har således inte med ett enda ord FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2011-03-21 Sida 3 870-11 nänmt avtalsspföTens längd, dvs. tilldelningsbeslutet innehåller ingen in­ formation om under vilken tid som en leverantör kan ansöka om överpröv­ ning av upphandlingen. Någon sådan koppling mellan datum för avtals­ tecknande och avtalsspärrens utgång som kommunen förefaller göra gällan­ de föms inte i LOU i dess lydelse efter den 15 juli 2010. Avgörande för när en ansökan om överprövning kan anhängiggöras är inte om avtal tecknats utan avtalsspärrens längd. Faktum är att en upphandlande myndighet kan välja att ingå avtal vid vilken tidpunkt som helst efter det att tilldelningsbe­ slut har meddelats. Även under avtalsspärren, trots att detta strider mot be­ stämmelserna i LOU. Likaså kan en upphandlande myndighet välja att teckna avtal långt efter det att avtalsspärren har löpt ut. Oavsett vilket har dock anbudsgivare alltid möjlighet att ansöka om överprövning inom de 10 alternativt 15 dagar som avtalsspänen löper. En upphandlande myndighets uppgift om när avtal tidigast k01m11er att tecknas är därför inte att jämställa med information om avtalsspänens längd. I 9 kap 9 § första stycket LOU anges i klartext att den upphandlande myn­ digheten i underrättelse om tilldelningsbeslutet ska ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ingås. Så har dock inte skett och detta har kommunen inte heller bestritt. Av ovan nänmda förarbete s. 97 och 114 framgår att bristfälliga upplysningar om tilldelningsbeslutet medför att den upphandlande myndigheten inte uppfyllt sin upplysningsskyldighet och avtalsspärren böijar därmed inte löpa. Eftersom ko1mnunens underrättelse om tilldelningsbeslut fö· bristfällig har avtalsspföTei1 i upphandlingen inte böijat löpa och bolagets ansökan om överprövning är därmed inkommen i rätt tid. Förvaltningsrätten ska därför pröva bolagets ansökan i sak. Kommunen K.ommunen anför bl.a. följande. K.ommunen underrättade den 7 februari 2011 bolaget om tilldelningsbeslut per e-post. I tilldelningsbeslutet framgår datum för beslutet, den 7 februari 2011, samt att avtal tidigast teclrnas den FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2011-03-21 Sida 4 870-11 18 februari 2011. I 9 kap. 9 § LOU framgår bl.a. att myndigheten i sin tm­ derrättelse ska ange den period tmder vilken avtal enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ingås (avtalsspän'). Om tilldelningsbeslutet meddelas leverantörerna elektroniskt, t.ex. via e-post, gäller avtalsspärren i minst 10 dagar. Avtals­ spärren räknas från och med dagen efter meddelat tilldelningsbeslut skick­ ats. Avtalsspärren innebär både ett förbud mot att ingå avtal och en b01ire tidsgräns för när en leverantör senast kan ansöka om överprövning av upp­ handlingen. Syftet med paragrafen är att ge anbudssökande och anbudsgiva­ re rådrum att överväga behovet av överprövning av upphandlingen. I före­ ning med övriga bestämmelser om avtalsspärr är syftet också att möjliggöra en överprövning hman avtal sluts. Vidai-e anges följande i prop. 2009/10:180 s. 113." I beaktandesatsema 6 och 7 i ändringsdirektivet anges följande. '(6) Perioden under vilken avtal inte får ingås bör ge de berörda anbudsgivama tillräckligt lång tid för att granska tilldelningsbeslutet och bedöma om ett prövningsförfarande bör inledas. När de berörda anbudsgivama underrättas om tilldelningsbeslutet bör de få den relevanta infonnation som är nödvändig för att de ska lnmna ansöka om effektiv prövning. Detsamma gäller på motsvarande sätt för an­ budssökandena om den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte i rätt tid tillhandahållit information om avslaget på deras ansö­ kan. (7) Deima relevanta information omfattar särskilt den kortfattade redo­ görelsen för skälen till beslutet som föreskrivs i aiiikel 41 i direktiv 2004/18/EG och aiiikel 49 i direktiv 2004/17/EG. Eftersom längden på den period under vilken avtal inte får ingås varierar mellan medlemsstaterna, är det också viktigt att berörda anbudsgivare och anbudssökande underrättas om den period de faktiskt har till förfogande för att ansöka om prövning.' Av beaktandesatserna framgår således att syftet med skyldigheten enligt aiiikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet är att ge den relevanta infonnation som är nödvändig för att leverantörer ska kmma an­ söka om effektiv prövning." Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 870-11 2011-03-21 Enligt kommunen är det ovan nänmda syftet uppfyllt i och med att det tyd­ ligt framgår av tilldelningsbeslutet vid vilken tidpunkt avtal tidigast får tecknas. Det går således inte att förstå tidsangivelserna i tilldelningsbeslutet på annat sätt än att det har förelegat en avtalsspfuT under en period av tio dagar efter det att tilldelningsbeslutet fattats, även om termen avtalsspärr inte specifikt använts. Mot denna bakgrund anser k01mmmen att bolaget, i tilldelningsbeslutet, på ett tydligt sätt upplysts om den period under vilken avtal inte får ingås. Eftersom bolagets ansökan om överprövning kommit in till förvaltningsrätten efter att demm period löpt ut är ansökan att anse som för sent ink01m11ei1 och bör dä1111ed avvisas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. I 9 kap. 9 § första stycket LOU anges följande. En upphandlande myndig­ het ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbuds­ givarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att till­ dela ett kontrakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska myndig­ heten ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § inte får ingås (avtalsspärr). I 16 kap. 6 § första och andra styckena LOU anges fö\jande. Om en upp­ handlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldel­ ningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och undenät­ telsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myn­ digheten inte ingå avtal (avtalsspän) fön-än tio dagar har gått från det att undenättelsen skickades. Om unden-ättelsen har skickats på am1at sätt än med ett elektroniskt me­ del till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet. I 16 kap. 11 § LOU anges följande. En ansökan om övei1>rövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av så­ dan avtalsspärr som avses i 6 eller 8 §. I prop. 2009/10:180 s. 113 och 115 anges bl.a. följande. I beaktandesatser­ na 6 och 7 i ändringsdirektivet anges följande. "(6) Perioden under vilken avtal inte får ingås bör ge de berörda anbudsgi­ varna tillräckligt lång tid för att granska tilldelningsbeslutet och bedöma I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2011-03-21 Sida 6 870-11 om ett prövningsförfarande bör inledas. När de berörda anbudsgivarna un­ derrättas om tilldelningsbeslutet bör de få den relevanta infonnation som är nödvändig för att de ska kunna ansöka om effektiv prövning. Detsamma gäller på motsvarande sätt för anbudssökandena om den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte i rätt tid tillhandahållit inf01mation om avslaget på deras ansökan. (7) Denna relevanta information omfattar särskilt den kortfattade redogö­ relsen för skälen till beslutet som föreskrivs i atiikel 41 i direktiv 2004/18/EG och atiikel 49 i direktiv 2004/17/EG. Eftersom längden på den period under vilken avtal inte får ingås varierat· mellan medlemsstaterna, är det också viktigt att berörda anbudsgivare och anbudssökande underrättas om den period de faktiskt har till förfogande för att ansöka om prövning." Av beaktandesatserna framgår således att syftet med skyldigheten enligt atiikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet är att ge den relevanta inf01mation som är nödvändig för att leverantörer ska kunna ansöka om effektiv prövning. [...] Av atiikel 2a.2 fjärde stycket andra strecksatsen i ändringsdirektivet fram­ går att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska innehålla en exakt uppgift om avtalsspärrens längd. Regleringatna i 9 kap. 9 § första stycket LOU och LUF bör därför kompletteras i detta avseende. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten hat· i målet att ta ställning till om bolagets ansökan om överprövning inkmmnit till förvaltningsrätten innan avtalsspärrens utgång. I målet är ostridigt att tilldelningsbeslutet meddelats den 7 februari 2011, att underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickats per e-post samma dag samt att det i tilldelningsbeslutet anges att avtal tidigast kommer att teck­ nas den 18 februari 2011. Bolagets ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten den 18 februari 2011. Bolaget anför att den upplysning som lämnats i tilldelningsbeslutet inte utgör en sådat1 upplysning i 9 kap. 9 § LOU om under vilken period avtal enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ingås. Att endast uppge när avtal tidigast kommer att teclmas är inte att jämställa med en info1mation om avtalsspär­ rens längd. I och med att kommunen lämnat bristfällig upplysning har FÖRVALTNINGSRÄTTEN !UPPSALA BESLUT 2011-03-21 Sida 7 870-11 ingen avtalsspälT böijat löpa. Bolaget anser således att dess ansökan om överprövning ska prövas av förvaltningsrätten. Kommunen anför att det inte går att förstå tidsangivelserna i tilldelningsbe-• slutet på annat sätt än att det har förelegat en avtalsspärr under en period av tio dagar efter det att tilldelningsbeslutet fattats, även om termen avtalsspärr inte specifikt använts. Kommunen anser därmed att bolaget på ett tydligt sätt upplysts om den period under vilken avtal inte får ingås. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I 9 kap. 9 § LOU anges att en upphandlande myndighet i unde1Tättelse om tilldelningsbeslut ska ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ingås. I 16 kap. 6 § LOU anges under vilken tid upphandlande myndighet inte får ingå avtal efter det att undenättelsen skickats ut, i förevarande fall minst tio dagar då underrättelsen sändes elektroniskt, per e-post. I tilldelningsbeslutet angavs att avtal tecknas tidigast den 18 februari 2011, dvs. på den elfte dagen efter det underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickats. Mot bakgrund av vad som anges i 9 kap. 9 §, 16 kap. 6 § LOU samt uttalanden i förarbetena anser förvaltningsrätten att kommunen lfum1at tillräckligt tydlig infonnation om avtalsspfuTens lfu1gd. Avtalsspänen har därmed bötjat löpa. I och med att paiierna underättats den 7 februari 2011 har avtalsspärren gått ut den 17 februari 2011. Därmed hm.· bolagets ansökan om överprövning inkonunit för sent. Bolagets ansökan ska således avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) )/)....J (�1t.,-l-vV1 ,, U � Elisabet Andersson rådman Målet har föredragits av Andreas Lund.