FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BESLUT 2016-10-05 Meddelat i Härnösand Mål nr 3286-16 Sida 1 (5) SÖKANDE Taxi Sundsvall Aktiebolag, 556278-7894 CA Svenssons v. 2 85644 Sundsvall Ombud: Advokaten Göran Andersson, Jur. kand. Ponthus Andersson samt Jur.kand. Markus Garfve Hellström Advokatbyrå KB Box 7305 103 90 Stockholm MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU; fråga om avvisning 1 KONKURRENSVERKET \J" =�i'a Avd Dnr KSnr oa "/· "- r, �i , ,. .' � - AktbH Dok.Id 115285 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning. måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 3286-16 I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sundsvalls kommun (kommunen) genomförde år 2014 en upphandling av­ seende färdtjänst inklusive skolresor och tjänsteresor med taxi, dur UH- 2013-308. I upphandlingen inkom anbud från tre anbudsgivare som samtliga bedömdes uppfylla ställda krav utifrån förfrågningsunderlaget, Taxicen­ tralen Privat & Företag i Sundsvall - Timrå AB, Taxi Drakstaden AB samt Taxi Sundsvall Aktiebolag. Såsom krav uppställdes att antalet fordonskilo­ meter som körs i den upphandlade verksamheten ska utföras med förnyelse­ bara bränslen med minst 45 % av antalet fordonskilometer vid utgången av år 2015 samt med minst 55 % av antalet fordonskilometer vid utgången av år 2016. Tilldelningsbeslut fattades den 28 oktober 2014 varvid uppdraget tilldelades Taxicentralen Privat & Företag i Sundsvall - Timrå AB och Taxi Drakstaden AB gemensamt då de erbjöd lägsta pris inom olika delområden. Avtal ingicks därefter den 10 november 2014. Taxi Sundsvall Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning av avtalets giltighet enligt LOU och yrkar att avtalet mellan kommunen och Taxi Drakstaden AB (Drakstaden) ogiltigförklaras samt att det inte får fullgöras. Bolaget anför i huvudsak följande till grund för sin ansökan. Drakstaden har inte uppnått kravet avseende användandet av förnyelsebara bränslen för år 2015 vilket kommunen bekräftat i skrivelse den 23 maj 2016. Kommunen har vidare bekräftat att de mottagit en handlingsplan från Drakstaden och accepterat att kravet inte uppnåtts. En upphandlande myndighet har som huvudregel inte möjlighet att från.falla krav som uppställts i ett upphandlat avtal och genom att kommunen tillåtit att Drakstaden inte behövt uppfylla kravet har avtalet väsentligen förändrats. De får därigenom anses ha ingått ett nytt avtal den 23 maj 2016. Taxi Drakstaden har vidare överfakturerat kommunen med närmare 10 %. Kommunen har fått ta del av den uppgiften och uppgett sig undersöka frågan. Om kommunen väljer att inte återkräva överfaktureringen innebär det en förändring av pris som även det är att be­ trakta som en väsentlig förändring. Genom att frånträda uppställt krav gäl- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 3286-16 I HÄRNÖSAND lande körning med fordonsgas samt att passivt acceptera Drakstadens över­ fakturering har avtalet väsentligen förändrats på så sätt att ett nytt kontrakt ingåtts som kommunen varit skyldig att upphandla enligt LOU. Bolaget anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada då bolaget hade kunnat delta i en sådan upphandling om den annonserats. Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten interimistiskt ska förordna att avtalet inte får full­ göras till dess att något annat bestämts. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Bestämmelser m.m. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myn­ dighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 1 3 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 1 5 kap. 4 §, eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya an­ budsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (1 6 kap. 1 3 § LOU). En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet skå ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts (1 6 kap. 1 7 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att en ansökan om överpröv­ ning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Bolaget menar, så som det f'ar förstås, att det i detta fall genom otillåten direktupphandling har tillkommit ett nytt av­ tal den 23 maj 201 6. Detta har skett genom att kommunen frångått kravet avseende användandet av förnyelsebara bränslen samt godtagit överfakture- Sida 4 F Ö R V AL T NIN G S RÄ T T E N B E S L U T 3 2 86 - 16 ring. Första :frågan i målet är därmed om det tillkommit ett nytt avtal genom en otillåten upphandling eller om den aktuella ansökan om avtals ogiltighet har inkommit för sent. Av handlingarna i målet :framgår att kommunen antog Drakstaden som leve­ rantör för den aktuella upphandlingen inom vissa delområden. Beslutet om tilldelning fattades den 28 oktober 2014 och avtal ingicks mellan kommu­ nen och Drakstaden den 1 0 november 2014. Av utredningen i målet framgår följande. Drakstaden har i mars 2016 med­ delat att kravet avseende användandet av fordonsgas med minst 45 procent av antalet fordonskilometer vid slutet av år 2015 inte uppnåtts. Det resulte­ rade i en reklamation från kommunens sida. Drakstaden har därefter upprät­ tat en handlingsplan för att uppnå kravet avseende användandet av fordons­ gas vid slutet av år 201 6. Enligt handlingsplanen ska minst 59 procent av antalet fordonskilometer, av krävda 55 procent, utföras med fordonsgas vid slutet av år 201 6. Vidare :framgår att Drakstaden, utöver sina fyra befmtliga gasfordon, har beställt tio nya gasfordon med bekräftad leverans senast vid skolstarten höstterminen 2016. Kommunen har i skrivelse den 23 maj 2016 bekräftat mottagandet av handlingsplanen och godkänt den eftersom det bedöms fmnas stora möjligheter att kravet avseende användandet av for­ donsgas kommer att uppfyllas. Enligt förvaltningsrättens mening kan kommunen i skrivelsen från den 23 maj 2016 inte anses ha gett Drakstaden tillstånd att frångå kravet avseende användandet av fordonsgas. Kommunen har, såsom :framgår av skrivelsen, reklamerat felet men godkänt Drakstadens handlingsplan mot bakgrund av att kravet sannolikt kommer att uppfyllas. Kommunen får således anses stå kvar vid det uppställda kravet. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att kommunens skrivelse inte kan anses innebära att avtalet väsentligen för­ ändrats på så sätt att ett nytt avtal ingåtts. Inte heller vad bolaget anfört om I HÄRNÖSAND Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 3286-16 överfakturering medför att avtalet kan anses ha väsentligen förändrats. Nå­ got annat avtal har således inte ingåtts mellan kommunen och Drakstaden. Då det ursprungliga avtalet alltjämt är gällande skulle ansökan om över­ prövning således ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den 10 november 2014. Bolagets ansökan har därmed kommit in för sent varför den inte kan prövas i sak. Ansökan ska därför avvisas. Vid denna utgång förfaller frågan om interimistiskt beslut och yrkandet därom föranleder därför ingen åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). tf. lagman Målet har föredragits av förvåltningsrättsnotarien Amanda Hugosson. I HÄRNÖSAND .. .. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarr;i1:ten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förval�srätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från d_en dag då klaganden .fick.dd av beslutet Om beslutet har medde1ats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska döck: överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd medddas. Kammarrli.tten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella- behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, tdefonnummer till arbetsplatsen och mobiltdefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta. gäller mål om överprövnio.g enligt · • _lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet 1. 2. co U").....D 3. N det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler §u 1. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Ideflestafallfåravtalslutasnärtiodagarhar Om prövningstillstånd 1nte medddas står för­ valtnings rättens beslut fast Det är dät:för viktigt att det klart och tydligt fråmgår av överklagandet till kammarr;itten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall rar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande :f"ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnumm� till bostaden och mobiltdefon. Adress och tdefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 2.