LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG Hannah Ivarsson SÖKANDE DOM 2009-06-03 Meddelad i Vänersborg Mål nr 326-09 E Sida 1 (11) Baxter Medical Aktiebolag, 556171-0657 Box63 164 94 K.ista Ombud: Advokat Eva-Maj Miilllenbock Jur. kand. Sofia Mårtensson Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN liliWln�-,lii\ ' . ' f 9'V!IWftV��,rmI, 2009-06· os Överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten beslutar att Västra Götalandsregionens upphandling med diarie­ nummer SN 188-2008 avseende peritonealdialysvätskor ska avbrytas och göras om. Länsrättens interimistiska beslut den 12 februari 2009 upphör härmed att gälla. Dok.Id 67633 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 !:: LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-06-03 BAKGRUND Västra Götalandsregionen, (nedan kallat VGR) inbjöd den 15 oktober 2008 till anbudsgivning gällande "Rekvisitionsläkemedel för slutenvården - Pe­ ritonealdialysvätskor", diarienummer SN 188-2008. VGR bestämde i till­ delningsbeslut den 2 februari 2009 att uppdraget att tillhandahålla läkeme­ del, PD-koncentrat ska tilldelas Gambro Lundia AB, Gambro Svenska För­ säljning (nedan kallat Gambro) som huvudleverantör och att Baxter Medi­ cal Aktiebolag (nedan kallat Baxter) tilldelas kontrakt som nummer två i upphandlingen. Länsrätten beslutade den 12 febrnari 2009 att upphandlingen av rekvisi­ tionsläkemedel för slutenvården - Peritonealdialysvätskor inte får avslutas innan länsrätten avgjort målet slutligt. YRKANDEN M.M. Baxters ansökan I ansökan om överprövning, den 12 februari 2009, yrkar Baxter i första hand att länsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts, innebärande att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras varvid Baxter ska anses ha lämnat det lägsta anbudspriset i upphandlingen och därmed tilldelas kontrakt som huvudleverantör. I andra hand yrkar Baxter att länsrätten beslutar att upphandlingen ska-avbrytas och göras om. VGR har vid sin beräkning av anbudsgivarnas pris, d.v.s. det enda och ut­ slagsgivande utvärderingskriteriet i upphandlingen i) utgått från ett antal för anbudsgivarna okända parametrar och beräkningsgrnnder samt dämt­ över ii) enbart utvärderat/beräknat priset för vissa av anbudsgivarnas offe­ rerade preparat och dessutom iii) helt bo1isett från den stora användningen av Extraneal och Nutrineal inom VGR. VGR:s beräkning av utvärderings­ kriteriet "pris" har således blivit helt felaktigt. VGR:s sammanställning bygger på följande antaganden som inte framkommer i förfrågningsunder- Sida 2 326-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-06-03 laget och vilka anbudsgivama därmed inte hade någon kännedom om. Det anges att VGR vid beräkningarna utgår från att 100 patienter omfattas och att 40 procent av dessa behandlas med CAPD (manuell peritonealdialys) och 60 procent med APD (automatisk peritonealdialys). Vidare att fördel­ ningen inom CAPD är 90 procent 8-literslösning och 10 procent 10- literslösning samt inom APD 75 procent 15-literslösningar och 25 procent 10-literslösning. Då pris är det enda utslagsgivande, och enda, utvärde­ ringskriteriet skulle dessa antaganden för att få ligga till grund för utvärde­ ringen ha angivits i förfrågningsunderlaget. Då så inte har skett strider för­ frågningsunderlaget mot LOU:s krav på transparens och förutsebarhet. VGR har enbart utvärderat och jämfört priset på fyra preparat per anbuds­ givare. Vilka preparat som skulle utvärderas eller varför dessa valts ut framgår inte av förfrågningsunderlaget och är oklart. Vid en utvärdering avseende lägsta pris kan den upphandlande myndigheten givetvis inte självt välja ut ett valfritt antal produkter för utvärderingen. Utvärderingen blir helt godtycklig och lämnar öppet spelrum för den upphandlande myn­ digheten att välja den leverantör man önskar, s.k. fri prövningsrätt, vilket står i strid med LOU:s bestämmelser om transparens och likabehandling. Baxters preparat Dianeal har överhuvudtaget inte utvärderats. Dianeal har det klart lägsta offererade priset i upphandlingen. Baxter erbjuder marknadens enda Peritonealdialysvätskor (nedan kallat PD-vätskor) utan glukos. Trots den mycket stora användningen av dessa preparat beaktas denna användning inte vid utvärderingen av anbudsgivar­ nas priser. Baxter lämnar inte i sitt anbud någon rabatt på de glukosfria preparaten Extraneal eller Nutrineal om upphandlingen inte sker i kombi­ nation med Baxters övriga preparat, vilket innebär att kostnaden för dem1a användning kommer att bli betydligt högre om en am1an anbudsgivare väljs till huvudleverantör. Vidare har inte VGR beaktat den merkostnad som tillkommer övriga anbudsgivares priser då det tillkommer en extra kostnad Sida 3 326-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-06-03 för "tjuvkoppling". Baxter har gjort en egen sammanställning; enligt vilken Baxter har lämnat det lägsta priset. Sammantaget innebär det anförda att om VGR i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget, strikt hade sett till "lägsta pris" i upphandlingen hade Baxter tilldelats kontraktet såsom huvudleverantör då Baxter erbjudit preparat med de klart lägsta pri­ serna. För det fall VGR väljer att "plocka ihop en priskorg" måste en be­ räkning göras utifrån den faktiska kostnaden för VGR, d.v.s. med beaktan­ de av den faktiska användningen av olika typer av PD-vätskor inom VGR och kostnaden härför. VGR:s svar VGR anser att Baxters ansökan om överprövning ska lämnas utan bifall samt att det interimistiska beslutet upphävs och anför bl.a. följande. Sam­ manställningen över 2007 års inköpsvolym är en bild av hur patientantalet såg ut 2007. Förntsättningama att antalet patienter beräknas uppgå till 100 stycken och att en patient beräknas vara inne i systemet under en pe- riod av två år framgår av de svar som VGR ha lämnat på frågor ställda av eventuella leverantörer under anbudstiden (Frågor angående upphandling PD Läkemedel 2008-11-04, s. 2). Dokumentet har sänts till samtliga som begärt förfrågningsunderlag. Av anbudsinbjudan framgår att anbudspröv­ ningen sker i två steg, kvalificering och anbudsutvärdering. Om inkommet anbud uppfyller kvalificeringskraven kommer det anbud som har lägsta pris att antas. Av anbudsinbjudan anges dessutom att alla nya patienter kommer att startas upp med huvudleverantören. Förtydligandet har sänts till samtliga som har begärt förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget ingår anbudsinbjudan (GI), laavspecifikation (G2) och avtalsmall (G3). Vad gäller Kravspecifikation Prisjämförelse­ Svarsblankett (02-2) framgår att VGR efterfrågar glukoslösningar av PD­ vätskor, d.v.s. PD-vätskor med glukos. När det gäller PD-vätskor för CAPD kunde priserna lämnas för både 8- och I0-literslösningar enligt för- Sida 4 326-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-06-03 tydligande/komplettering den 22 november 2008. Vid APD efterfrågades 10-liters lösningar. VGR har inte efterfrågat glukosfria lösningar varför sådana lösningar inte kan bli föremål för denna upphandlings anbudspröv­ ning. Vad gäller PD-vätskor för APD har beaktats anbudsprisema för 10- liters lösningar. De priser om utvärderats såvitt avser 15,.liters lösningar för APD är endast en omräkning av literpriset för 10-literlösningar och saknar därför egentligen betydelse för utvärderingen. Fördelningen CAPD och APD speglar förhållandena inom VGR i januari 2009 (anbudstiden gick ut i december 2008 och tilldelningsbeslutet fattades i februari 2009). Fördel­ ningen CAPD och APD är något som ändrar sig över tiden. Att se till hur fördelningen CAPD/APD såg ut i januari 2009 och utgå ifrån den vid en sammanställning inför ett tilldelningsbeslut ter sig naturligt. Någon volym har för övrigt inte garanterats och förhållandet har varit lika för alla an­ budsgivare. För den händelse länsrätten skulle finna att förfrågningsunder­ laget inte skulle vara optimalt utformat gör VGR gällande att det inte är fråga om brister av den art eller omfattning som gör att kraven som upp­ ställs i LOU eller som följer av gemenskapsrättsliga principer har åsido­ satts. Vad gäller de produkter som Baxter i övrigt har offererat under avsnitt 2.1 CAPD har dessa inte utvärderats. I dessa behandlingar ingår Extraneal och Nutrineal, d.v.s. Baxters glukosfria produkter. Upphandlingen avser glu­ koslösningar varför det inte är möjligt för VGR att ta med dessa vid en utvärdering. Vad gäller Gambros produkt under avsnitt 2.1 (efter B:) har den en annan kalkhalt än Baxters produkter (som inte är glukosfria) och är således inte möjlig att jämföra med Baxters offererade produkter inom CAPD (noteras kan i och för sig att denna produkt har ett lägre pris). Gam­ bros produkt har därför inte tagits med i utvärderingen. För att kunna göra en prisjämförelse måste produkterna bedömas som likvärdiga. Vad gäller Gambros produkt under avsnitt 2.1 efter D: har den inte utvärderats efter­ som den är likvärdig med Gambros offerera.de produkt tmder C: (blåmarke- Sida 5 326-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-06-03 rad och har samma pris). D.v.s. den kunde också ha utvärderats utan att det hade ändrat något förhållande. Vad gäller avsnitt 2.2 APD i bilaga 3 går Baxters produkt Dianeal efter B: (svartmarkerad, dvs. inte utvärderad) i sammanställningen inte att jämföra med någon av de andra offererade produkterna eftersom den har ett klart lägre pH-värde. Gambros produkt under B: går inte heller att jämföra med någon annan produkt varför den inte deltagit i utvärderingen (en produkt som i och för sig har det lägsta priset). Vad gäller Dianeal kan för övrigt tilläggas att den är en äldre generation av PD-vätska som inom VGR idag används i obetydlig omfattning. Vad gäller Baxters offererade produkter C: och D: (inte utvärderade) kan konstateras att Baxter har uppgett att dessa finns i begränsad upplaga idag och kommer att finnas planerat i stora vo­ lymer. VGR kan inte ta med dessa vid en prisjämförelse när VGR inte har vetskap om huruvida produkten kommer att finnas tillgänglig eller inte. Vad gäller Baxters produkter efter E: - K: får återigen framhållas att i dessa produkter/behandlingar ingår Baxters glukosfria produkter, något som inte var föremål för denna upphandling. Om länsrätten i övrigt skulle finna att förfrågningsunderlaget eller den valda utvärderingsmodellen inte är opti­ malt utformad är det inte fråga om brister av den art eller omfattning som gör att kraven som uppställs i LOU eller följs av de gemenskapsrättsliga principerna har åsidosatts (RÅ 2002 ref. 50). Yttrande -från Baxter Baxter har därefter inkommit med ett yttrande där bl.a. följande anges. Att tillämpa en fördelningsnyckel, såsom viktning av "underutvärderings­ kriterier" som inte redovisats på förhand strider mot LOU, jfr EG­ domstolens dom i mål C-532/06. Då närmare fördelning inte redovisats av VGR på förhand har inte Baxter fullt ut kunnat utnyttja sin rätt att lämna det mest konkurrenskraftiga anbudet. Baxter bifogar en ny sammanställ­ ning där beräkningen baseras på 100 patienter. Däri framgår även nu att Sida 6 326-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-06-03 Baxter lämnat det lägsta priset i upphandlingen. I anbudsinbjudan under punkt 1. 1 anges att "det beräknade värdet för aktuella aiiiklar/produkter enligt bilaga 1 till upphandlingen uppgår till ca 36 miljoner kr." I bilaga 1 till anbudsinbjudan framgår således för upphandlingen aktuella artiklar, däribland Extraneal och Nutrineal. VGR:s påstående att den aktuella upp­ handlingen inte skulle omfatta glukosfria preparat är således inte korrekt. Av Kravspecifikation "G2-1 Kravspecifikation - Svarsblankett" framgår vidare att denna avser "läkemedel för PD för användning inom sluten vård". PD-vätskor kan innehålla glukos eller vara glukosfria. Under re­ spektive punkt anges därefter att anbudsgivaren ska ange pris o.s.v. avse­ ende glukoslösning. Muntligt har Baxter av VGR:s inköpare ett par dagar innan anbudet skulle lämnas in, fått uppgiften att Baxter skulle ange även de glukosfria preparaten. Baxters glukosfria lösningar är likvärdiga de av VGR efterfrågade glukoslösningar och uppfyller VGR:s behov av vad gäller upphandling av PD-vätskor. Dianeal har ett pH-värde om ca 5,5 och Gambrosol som VGR järnfört med har ett pH-värde om 5,5 - 6,5. Baxters preparat Physioneal har ett pH­ värde om 7,4 och har järnfö1is med Gambrosol som har ett betydligt lägre pH-värde än Physioneal. VGR:s argument för att inte utvärdera Dianeal är således såväl felaktigt som inkonsekvent tillämpat. Att PD-vätskor med vissa pH-värden inte ska utvärderas framgår inte heller av förfrågningsm1- derlaget. Det framgår inte heller av förfrågningsunderlaget attpreparat som inte tillhör "den nya generationens PD-vätskor", såsom Dianeal inte ska utvärderas. För det fall VGR haft ett sådant önskemål skulle detta ha fram­ gått av förfrågningsunderlaget. Om enbart detta förhållande beaktas, d.v.s. att Baxters preparat Dianeal utvärderas, framgår att Baxter lämnat det lägs­ ta sammanvägda priset i upphandlingen och att Baxter däimed ska tilldelas kontraktet som huvudleverantör. VGR bestrider inte att Dianeal har det lägsta priset. Vad VGR gör gällande är att Dianeal inte ska utvärderas. Re­ geringsrättens referat RÅ 2002 ref. 50 kan inte tillämpas i föreliggande fall Sida 7 326-09 E Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM · 326-09 E VÄNERSBORG 2009-06-03 eftersom detta enligt nämnda dom endast gäller under förntsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. RÅ 2002 ref. 50 får därntöver i stora delar anses överspelad med anledning av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06. Baxter hänvisar även till en dom från kammarrätten i Göteborg i mål 2409-03. Yttrande från VGR Upphandlingen har handlat om det lägsta priset, d.v.s. det är inte aktuellt med viktning och underutvärderingskriterier. VGR kan inte vitsorda något om viktning eller liknande. Det beräknade värdet på 36 miljoner kr som baseras på 2007 års inköpsvolymer får ses som en allmän bakgrnndsinfor­ mation. VGR vitsordar inte påståendet att VGR:s inköpare skulle ha angi­ vit att Baxter även skulle ange de glukosfria preparaten i blanketten G2-2 K.ravspecifikation - Svarsblankett. Det får av naturliga skäl ankomma på den upphandlar1de enheten att bestämma vad som ska upphandlas. Att ef­ terfråga glukoslösningar i en kravspecifikation innebär för övrigt inte att det är fråga orh sådana tekniska specifikationer som innehåller uppgifter om urspnmg, tillverkning eller särskilt framtagningssätt eller hänvisning till varnmärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning. När Baxters produkt har ett pH-värde på 7,4 blir det naturligt att jämföra med Gambros produkt som enligt FASS har ett beräknat pH om 5,5-6,5 (och enligt vad Gambrö uppgivit till landstinget att pH i deras Gambrosol trio alltid är över 6,2). För övrigt kan tilläggas att kroppens pH-värde är ca 7,4. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNF,RSBORG 2009-06-03 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 4 § LOU anges följande. De telmiska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställnings­ sätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverk­ ning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdig". I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i demia lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen Av anbudsinbjudan punkt 1.1 anges att upphandlingen syftar till ett ramav­ tal: Avtal som ingås mellan upphandlande enhet och en eller flera leveran­ törer syftar till att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period. Det berälmade värdet för aktuella artiklar/produkter enligt bi­ laga 1 i denna upphandling uppgår till ca 36 miljoner kr per år (baserat på 2007 års inköpsvolym). I sammanställningen av 2007 års inköpsvolym framgår att även glukosfria preparat ingår. I bilaga G2-2 till anbudsinbju­ dan, Kravspecifikation Prisjärnförelse - Svarsblankett, framgår att läl<:eme­ del PD för användning inom sluten vård avses. Under varje punkt anges sedan att uppgift ska lämnas avseende glukoslösning. För APD ska uppgift lämnas om 10-literslösning. I komplettering till anbudsinbjudan " Frågor angående upphandling PD Läkemedel", den 4 november 2008, framgår att Sida 9 326-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-06-03 antalet nya patienter uppskattas till 90 - 100 patienter. Enligt komplette­ ring den 22 december 2008, framgår att anbudsgivarna ges möjlighet att lämna priser avseende både 8- och 10--literslösning vad gäller CAPD. Länsrätten görföljande bedömning Glukosfria lösningar Av anbudsinbjudan framgår att upphandlingen avser PD-vätskor. I krav­ specifikation (G2-2) som bifogats förfrågningsunderlaget framgår under varje punkt att anbud ska ges avseende glukoslösningar. Sammanställning­ en av inköpsvolymen 2007 kan inte tillmätas någon annan betydelse än som allmän bakgrundsinformation. Upphandlingen avser därför glukoslös­ nmgar. Fråga är därefter om VGR haft rätt att begränsa upphandlingen till att gälla enbart glukoslösningar. Det är upp till den upphandlade myndigheten att bestämma vad som ska upphandlas. Begreppet glukoslösningar kan inte heller anses utgöra sådan teknisk specifikation som gör att vissa företag gynnas eller missgynnas så att 6 kap. 4 § LOU blir tillämpligt på det sätt att VGR skulle ha angett "eller likvärdig" efter glukoslösning. VGR har därför haft fog för att inte beakta Baxters glukosfria lösningar i utvärderingen. Utvärderingsmodellen Enligt förfrågningsunderlaget är lägsta pris det avgörande för vilket bolag som ska tilldelas avtalet. VGR har för att få fram lägsta pris gjort en värde­ ring av produkterna. VGR har uppgett att man för att få fram lägsta pris varit tvungen att jämföra pris på likvärdiga produkter och därför bl.a. utgått från pH-värdet på produkterna. Baxters produkt Dianeal har därför inte utvärderas med motiveringen att den inte kan jämföras med Gambrosols produkt på grund av skillnader i pH-värde samt att den tillhör den gamla sortens PD-vätskor som inte används i någon större utsträckning av VGR. Då Dianeal har ett pH-värde om 5,5 och Gambrosol ett pH-värde om 5,5- Sida 10 326-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-06-03 Sida 11 326-09 E 6,5 borde rätteligen dessa två produkter ha kunnat jämföras. Om enbart den nya generationens PD-vätskor efterfrågades skulle detta ha angetts i för­ frågningsunderlaget, viket inte har skett. Att som VGR gjort, vid en lägsta prisbedömning, värdera produkterna utifrån deras egenskaper utan att ange detta i förfrågningsunderlaget är inte förenligt med LOU:s krav på transpa­ rens. Med hänsyn härtill får Baxter anses varit utsatt för sådan risk för ska­ da att ingripande bör ske enligt LOU. Med hänsyn till att förfrågningsun­ derlaget är utformat på ett sätt som strider mot kravet på transparans ska upphandlingen göras om.