Dok.Id 239593 Postad1·ess Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 l l 00 E-post: Telefax 013-25 ll 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Mål nr 8834-15 KONKURRENSVERKET Avd Dnr - Akt.bil KSnr ...� 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-03-07 Meddelad i Linköping SÖKANDE Tuna Förvaltning och Entreprenad AB, 556743-2520 Vägmästarvägen 1 635 02 Eskilstuna MOTPART Eskilstuna Kommunfastigheter AB, 556499-5909 Box 5035 630 05 Eskilstuna Ombud: Stadsjuristen Anders Skåål 631 86 Eskilstuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU zorn -03- o 1 forvaltningsrattenilinkoping@dorn.se www.forvaltningsrattenilinkoping.dornstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8834-15 I LINKÖPING BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Eskilstuna Kommunfastigheter AB (Kommunfastigheter) genomför upp­ handlingen KV Nithammaren 7, Eskilstuna Munktellarenan, ombyggnad (dnr 0052-15). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande och tilldelningsgrunden är lägsta pris. Genom beslut den 22 december 2015 tilldelades Fristadens Bygg AB (Fristaden) kontrakt. Av beslutet framgick att Tuna kvalificerats för utvärde­ ring och rangordnats som det andra av två anbud. Tuna ansökte om överprövning av upphandlingen. Den 12 januari 2016 fattade Kommunfastigheter, under pågående överpröv­ ning, ett nytt tilldelningsbeslut, av vilket framgår att Tunas anbud har för­ kastats på grund av bristande uppfyllelse av ska-krav i förfrågningsunderla­ get, och att Fristaden lämnat det enda kvalificerade anbudet och tilldelats avtalet. Tuna har ändrat sin talan till att avse det nya tilldelningsbeslutet och yrkar att förvaltningsrätten i första hand beslutar att upphandlingen inte får avslu­ tas förrän rättelse har gjorts och i andra hand om att upphandlingen ska gö­ ras om. Kommunfastigheter bestrider bifall till Tunas talan. 2016-03-07 F Ö R V A L T NI N G S RÄ T T E N D O M 8 8 3 4 - 1 5 I LINKÖPING Kommunfastigheter kallade Tuna till anbudsgenomgång den 21 december 2015. Vid anbudsgenomgången fick Tuna frågan om det fanns några oklar­ heter i förfrågningsunderlaget. Tuna påtalade att beskaffenheten på det be­ fintliga bjälklaget inte fanns redovisad i förlrågningsunderlaget, varför det inte skulle gå att kalkylera omfattningen av redovisat arbete, materialåtgång m.m. avseende kolfiberförstärkning enligt 27.F i Rambeskrivning Bygg i förlrågningsunderlaget (rambeskrivningen). Av protokollet från anbudsge­ nomgången har Kommunfastigheter antecknat att förstärkning av betong­ bjälklag enligt 27.F inte ingår i Tunas anbud. Tuna har dock varken i sitt anbud eller under anbudsgenomgången uppgett att arbetet inte ska utföras, endast att omfattningen av arbetet var oklar. Protokollet delgavs inte Tuna vid mötet för möjlighet till justering. Protokollet redovisades först efter att Tuna begärt ut samtliga handlingar som avsåg anbudsutvärdering. Kommunfastigheter Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anlägg­ nings och installationsarbeten (ABT 06) utgör en del av förfrågningsun­ derlaget (AFB.22). Det innebär i praktiken att beställaren ger uttryck för ett antal funktionskrav för vilka entreprenören svarar. Det krav som är föremål för överprövning är ett sådant funktionslaav som innebär att entreprenören är skyldig att vid anbudsgivningen ta höjd för den kravställda kolfiberför­ stärkningen. Det aktuella kravet är ett obligatoriskt krav i den mening som avses i LOU. Dimensioneringen av kolfiberförstärkningen är entreprenörens ansvar att projektera och utföra i den omfattning som krävs. Vid anbudsge­ nomgången den 21 december 2015 var Tuna tydliga med att förstärkning i enlighet med det obligatoriska kravet i avsnitt 27.F inte ingår i anbudet, var- 2016-03-07 VAD PARTERNAHAR ANFÖRT Tuna 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8834-15 4 I LINKÖPING 2016-03-07 för det blir en tillkommande kostnad för Kommunfastigheter vid antagande av bolagets anbud. Vad Tuna anfört om att det i deras anbud saknas reser­ vationer föranleder ingen annan bedömning från Kommunfastigheters sida när Tuna så tydligt vid anbudsgenomgången klargjort att det kravställda arbetet inte ingår i anbudet. Kommunfastigheter vitsordar att protokollet från anbudsgenomgången inte har sänts ut till Tuna för justering. Avsnittet 27.F är enkelt och tydligt och kan knappast ha vållat sådana be­ kymmer att Tuna inte skulle ha kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Det kan inte vara unikt att det åligger entreprenören att kalkylera med omfattningen av arbetena i en totalentreprenad. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 27.F i Rambeskrivning bygg i förfrågningsunderlaget står följande. Preliminär uppbyggnad av entresolbjälklag för Lokal 4002A och Passage 4002B framgår av K-ritn. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8834-15 2016-03-07 Slutlig utformning av entresolbjälklaget åvilar entreprenören. Bjälklagshöj­ den får dock inte ökas. Befintligt betongbjälklag under Lokal 3002B och 3002C ska kolfiberför­ stärkas på undersidan, se K-ritn. Slutlig dimensionering av förstärkningsåtgärden åvilar entreprenören. Förstärkningen brandskyddas med inklädnad i brandklass R60. Befintligt demonterbart undertak demonteras i erforderlig omfattning för förstärkningsåtgärden. Demonterat undertak återmonteras. Förvaltningsrättens bedömning Tuna har bl.a. gjort gällande att kravet i 27.F i rambeskrivningen angående kolfiberförstärkning av bjälklag har varit oklart. Förvaltningsrätten anser dock att kravet till sin utformning är klart och lättförståeligt och att det framgår tydligt att det ankommer på anbudsgivare att beräkna omfattningen av förstärkningsåtgärdema. Skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund föreligger alltså inte. Kommunfastigheter har påstått att Tuna i samband med anbudsgenom­ gången uttalat att kolfiberförstärkning av bjälklag enligt 27.F i rambeskriv­ ningen inte ingår i Tunas anbud. Tuna har dock angett att de aktuella för­ stärkningsarbetena ska utföras, att någon reservation inte har gjorts i anbu­ det och att det vid anbudsgenomgången endast uppgavs att omfattningen av arbetet är oklar. Av Tunas anbud framgår visserligen inte att Tuna skulle ha reserverat sig mot kraven som uppställs i 27.F i rambeskrivningen. Tuna har emellertid i ansökan om överprövning uppgett att man vid anbudsgenomgången påtalat att det inte skulle gå att kalkylera omfattningen av redovisat arbete, materi­ alåtgång m.m. avseende kolfiberförstärkningen, vilket bör kunna tolkas på så sätt att kostnaden för de aktuella förstärkningsarbetena inte ingick i den av Tuna lämnade anbudssumman. Med hänsyn härtill samt mot bakgrund av att Tuna inte påstått att dess anbudspris omfattar ifrågavarande arbeten, an- I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8834-15 I LINKÖPING 2016-03-07 ser förvaltningsrätten att Tuna inte förmått visa att dess anbud omfattar för­ stärkningsarbeten i enlighet med det obligatoriska kravet i avsnitt 27.F. Vid sådant förhållande kan Kommunfastigheter inte anses ha förfarit felaktigt när man förkastat Tunas anbud på den grunden att Tuna inte uppfyllt aktu­ ellt krav i förfrågningsunderlaget. Tuna har invänt att man inte har fått justera protokollet från anbudsgenom­ gången. Detta måste förvisso anses utgöra en brist i handläggningen från Kommunfastigheters sida. Bristen är dock, särskilt med beaktande av de uppgifter Tuna själva har lämnat, inte sådan att den kan medföra att det blir aktuellt med ett ingripande mot upphandlingen enligt LOV. Sammantaget föreligger således inte skäl att ingripa mot upphandlingen på de av Tuna angivna grunderna. Tunas ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Sofia Blomkvist Föredragande var Jonas Nilsson. 6 ■il HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1llll SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ n.ingstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefon.nummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se