Dok.Id 175212 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se RenoNorden AB, 556749-8026 VaruvŠgen 9 A 125 30 €lvsjš Ombud: Advokaterna Stefan Gustavsson och Jonas Edward Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPARTER 1. Vimmerby Energi & Miljš AB, 556189-4352 FšrrŒdsgatan 2 598 40 Vimmerby 2. …stra SmŒlands Kommunalteknikfšrbund, 222000-2899 Box 507 577 26 Hultsfred Ombud fšr 1 och 2: VŠsterviks kommun 593 80 VŠstervik 3. GDL Transport AB, 556346-5706 Box 22301 250 25 Helsingborg Ombud: Advokaten Magnus MyrbŠck Setterwalls AdvokatbyrŒ i Malmš AB Box 4501 203 20 Malmš SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten fšrordnar att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse skett pŒ sŒ sŠtt att utvŠrderingen gšrs om, varvid GDL:s anbud inte ska beaktas. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 S…KANDE DOM 2014-08-21 Meddelad i Linkšping MŒl nr 2146-14 2207-14 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Vimmerby Energi & Miljš AB och …stra SmŒlands Kommunalteknikfšr- bund (Myndigheterna) genomfšr en upphandling av ramavtal gŠllande av- fallshŠmtning i Hultfreds kommun, Hšgsby kommun och Vimmerby kommun, dnr 6594. Upphandlingen genomfšrs som šppet fšrfarande enligt LOU. Myndigheterna meddelade den 19 mars 2014 tilldelningsbeslut en- ligt vilket GDL Transport AB (GDL) tilldelades kontraktet. RenoNorden AB (RenoNorden) ansšker om šverpršvning och yrkar att fšrvaltningsrŠtten beslutar om att rŠttelse ska ske genom att ny anbudsut- vŠrdering genomfšrs, varvid anbudet frŒn GDL inte beaktas. Myndigheterna och GDL anser att ansškan ska avslŒs. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANF…RT RenoNorden Anbudet frŒn GDL uppfyller inte samtliga i upphandlingen uppstŠllda skall-krav. Myndigheterna skulle dŠrfšr rŠtteligen inte ha tagit upp anbudet till anbudsutvŠrdering. De felaktigheter som fšrekommit Šr av sŒdan art och omfattning att fšrfarandet Šr ofšrenligt med gŠllande upphandlingslag- stiftning. Kravet enligt punkt 2.1.2 i fšrfrŒgningsunderlaget utgšr ett kvalifice- ringskrav fšr att delta i upphandlingen, vilket ska vara uppfyllt vid anbuds- tidens utgŒng. GDL har inte till sitt anbud bilagt transporttillstŒnd avseende bolaget och uppfyller sŒledes varken kravet pŒ att bifoga kopia pŒ aktuellt transporttillstŒnd eller kravet pŒ innehav av sŒdant tillstŒnd. GDL har inte 2146-14 2207-14 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 heller redovisat en plan šver hur det ifrŒgavarande kravet ska vara uppfyllt senast nŠr ramavtalet trŠder i kraft. GDL har till sitt anbud bilagt ett transporttillstŒnd avseende Fršdinge Tanktransport AB (Fršdinge). Detta fšrhŒllande innebŠr emellertid inte att GDL har uppfyllt de uppstŠllda kraven. Att endast bifoga ett transporttill- stŒnd avseende annat fšretag, utan att šverhuvudtaget beršra vilka resurser fšretaget disponerar och inte heller om dessa resurser stŒr till bolagets fšr- fogande, innebŠr inte att anbudsgivare Œberopat annat fšretags kapacitet. beropandet av annat fšretags kapacitet mŒste dŠrtill ske innan anbudsti- dens utgŒng. Myndigheterna kan inte heller bota bristen i GDL:s uppfyllande av upp- stŠllda skall-krav genom att efter anbudstidens utgŒng inhŠmta uppgifter frŒn referenspersoner eller ytterligare handlingar frŒn anbudsgivaren. Inte heller har det hur GDL valt att organisera sin verksamhet nŒgon bety- delse, dŒ Myndigheterna har valt att stŠlla det aktuella kravet som ska vara uppfyllt av anbudsgivaren sjŠlv. FšrfrŒgningsunderlaget medger sŒledes inte att anbudsgivaren innehar transporttillstŒnd genom underentreprenšr. Myndigheterna Anbudet frŒn GDL uppfyller samtliga i upphandlingen stŠllda krav. Kravet pŒ transporttillstŒnd i punkt 2.1.2 innebŠr att anbudsgivaren ska inneha erforderliga tillstŒnd fšr uppdragets utfšrande nŠr avtalet trŠder i kraft. Anbudsgivaren ska till anbudet antingen bifoga befintligt tillstŒnd eller redovisa hur kravet kommer att uppfyllas. Kravet pŒ tillstŒnd under avtals- tiden regleras i avtalsvillkoren som har accepterats av GDL i sin helhet. Om GDL inte skulle leva upp till det aktuella kontaktkravet innebŠr detta 2146-14 2207-14 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 inte att GDL:s anbud Šr orent utan endast att det skulle kunna fŒ konse- kvenser i form av pŒfšljder pŒ grund av avtalsbrott. En tolkning av skall-kravet som medfšr att tillstŒndet mŒste stŒ i den an- budssškande juridiska personens namn skulle strida dels mot proportional- itetsprincipen, dels mot leverantšrens ovillkorliga rŠtt att Œberopa andra fšretags kapacitet. Leverantšrer har en ovillkorlig rŠtt att vid behov Œberopa andra fšretags ekonomiska, tekniska och yrkesmŠssiga kapacitet. Myndigheterna kŠnner sig švertygade om att GDL kommer att fšrfoga šver nšdvŠndiga resurser nŠr kontraktet ska fullgšras. Den omstŠndigheten att tillstŒndet stŒr i ett annat fšretags namn kan inte anses innebŠra att skall-kravet inte Šr upp- fyllt. GDL har i sitt anbud intygat att de har teknisk och yrkesmŠssig kapacitet samt kompetens och erfarenhet att utfšra uppdraget. Enligt lag Šr det trans- portšren av avfall som ska inneha aktuellt tillstŒnd fšr transport av avfall. Det normala i branschen Šr att lastbilscentraler ansvarar fšr kontraktet och lŠgger anbud samt att de anlitar transportšrer fšr uppdragets utfšrande. GDL Šr ett transport- och logistikfšretag med avtalsanslutna maskinŠgare och transportšrer. GDL har en stark lokal fšrankring i sšdra Sverige. Myn- digheterna kan dŠrfšr inte se att det funnits anledning till att betvivla GDL:s intygande om dess tekniska och yrkesmŠssiga kapacitet att utfšra uppdraget och i och med det inneha erforderliga tillstŒnd. GDL uppfyller sŒledes vŠl kraven i fšrfrŒgningsunderlaget tillsammans med sina avtals- transportšrer. Det finns inget krav i fšrfrŒgningsunderlaget om att ett Œtagande frŒn ett annat fšretag ska bifogas anbudet eller att ett sŒdant ska ske pŒ nŒgot sŠr- skilt sŠtt. Myndigheterna har saknat anledning att komma till annan slutsats 2146-14 2207-14 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 Šn att GDL:s bifogande av ett tillstŒnd i Fršdinges namn utgšr ett Œbero- pande av ett annat fšretags kapacitet. Det finns inte heller nŒgra krav i fšr- frŒgningsunderlaget pŒ att anbudsgivaren redan vid anbudsinlŠmnandet ska redovisa underentreprenšrer. TvŠrtom framgŒr det av punkt 3.1.4 att leve- rantšren ska redovisa sina underentreprenšrer, samt vilka delar av uppdra- get som beršrs, vid avtalsstart. GDL har angett ett referensuppdrag gŠllande tšmning av kŠrl- och sŠckav- fall i Vimmerby kommun. Vid kontroll av referensuppdraget bekrŠftades att avfallshŠmtningen utfšrts genom underentreprenšren Fršdinge. GDL innehar sŒledes genom sin underentreprenšr erforderligt tillstŒnd fšr trans- port av avfall av det slag som uppdraget avser. GDL har bifogat kopia pŒ det aktuella tillstŒndet till anbudet. Skall-kraven Šr dŠrmed uppfyllda. Myndigheterna har innan tilldelningsbeslut meddelades Šven kontrollerat att det finns ett transportšr- och maskinŠgaravtal mellan GDL och Frš- dinge som lšper tills vidare. Detta har i och med ansškan om šverpršvning Šven infordrats. €ven det ramavtal som transportšravtalet vilar pŒ har in- fordrats. Vidare har GDL i anbudet angett att de avser anvŠnda tvŒ stycken arbetsledare/administratšrer/transportledare som idag finns inom befintlig verksamet (under Genomfšrandebeskrivning, punkt A2) samt att de anlitar och integrera transportšrer (under Kvalitets- och miljšarbete i GDL). GDL RenoNorden har inte visat att Myndigheterna genomfšrt upphandlingen i strid med de grundlŠggande principerna eller annars handlat i strid med LOU. Det har varit korrekt av Myndigheterna att godta GDL:s anbud. Det krav som stŠllts pŒ innehav av transporttillstŒnd Šr ett konttaktskrav. NŒgot annat krav pŒ bevisning har inte uppstŠllts Šn att anbudsgivare ska ge in det tillstŒnd som fšr nŠrvarande anvŠnds i verksamheten, vilket GDL ocksŒ 2146-14 2207-14 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 gjort. Av fšrfrŒgningsunderlaget har framgŒtt att det varit tillrŠckligt att visa tillgŒng till underentreprenšrs kapacitet i samband med avtalsteck- ning. Det skulle emellertid stŒ strid med principen om proportionalitet att strikt upprŠtthŒlla ett krav pŒ att det bolag som lŠmnar anbudet sjŠlvt ska upp- fylla kravet pŒ transporttillstŒnd. Enligt GDL:s uppfattning gŒr det inte heller att tolka fšrfrŒgningsunderla- get som att Myndigheterna uppstŠllt ett obligatoriskt krav pŒ att anbudsgi- vare ska inneha transporttillstŒnd vid tidpunkten fšr anbudsgivning. Ett sŒdant krav skulle stŒ i strid med proportionalitetsprincipen. Fšr Myndig- heterna saknar det betydelse ifall anbudsgivaren innebŠr transporttillstŒnd vid tidpunkten fšr anbudsgivning. Enligt GDL:s uppfattning Šr det inte mšjligt fšr en normalt aktsam an- budsgivare att utifrŒn fšrfrŒgningsunderlaget utlŠsa att det i aktuell situat- ion skulle vara ett krav att GDL tillsammans med anbudet inger ett kapa- citetsŒtagande frŒn sin transportšr. Fšr det fall detta varit avsikten har fšr- frŒgningsunderlaget inte uppfyllt de krav pŒ fšrutsebarhet som fšljer av LOU. SK€LEN F…R F…RVATLNINGSR€TTENS AVG…RANDE TillŠmpliga bestŠmmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas (l kap. 9 € LOU). 2146-14 2207-14 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 Efter ansškan av en leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol šverpršva en upphandling (16 kap. 4 € LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande prin- ciperna i l kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts (16 kap. 6 € LOU). FšrvaltningsrŠtten gšr fšljande bedšmning. I punkten 2.1.2 anges att anbudsgivaren ska ha tillstŒnd fšr transport av avfall av de slag som uppdraget avser samt att anbudsgivaren nedan ska bifoga kopior pŒ aktuella tillstŒnd fšr transport av avfall eller redovisa en plan fšr hur kravet pŒ tillstŒnd fšr transport av avfall ska kunna vara upp- fyllt senast nŠr ramavtalet trŠder i kraft. Enligt fšrvaltningsrŠtten innebŠr kravet ovan att anbudsgivare har att vŠlja mellan att antingen inge aktuellt transporttillstŒnd tillsammans med sitt anbud eller ocksŒ i sitt anbud redovisa en plan hur ett sŒdant tillstŒnd ska kunna erhŒllas vid utsatt tidpunkt. Kravet, som fŒr anses syfta till att ge Myndigheterna mšjlighet att redan vid anbudsfasen kontrollera att anbudsgivarna har eller i vart fall har mšj- lighet att erhŒlla nšdvŠndigt tillstŒnd fšr utfšrande av efterfrŒgad tjŠnst, Šr rimligt, tydligt kopplat till upphandlingsfšremŒlet och inte alltfšr betung- ande och sŒledes proportionerligt stŠllt. Kravet uppfyller vidare LOU:s krav pŒ tydlighet. 2146-14 2207-14 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 FrŒga uppkommer dŠrmed om vinnande anbudsgivare genom sitt anbud kan anses brista i uppfyllelse av tillstŒndskravet enligt ovan. Det stŒr klart att GDL inte har ingett nŒgot transportillstŒnd i eget namn. Enligt fšrvaltningsrŠtten medger dock fšrfrŒgningsunderlaget att anbuds- givare nyttjar annans tekniska kapacitet. HŠrvidlag har GDL till sitt anbud fogat ett transporttillstŒnd utfŠrdat fšr bolaget Fršdinge. Fšr att nŠmnt transporttillstŒnd skall jŠmnstŠllas med ett ingivande av transporttillstŒnd enligt punkt 2.1.2 i fšrfrŒgningsunderlaget krŠvs dock, enligt fšrvaltnings- rŠttens mening, dŠrtill att nŒgon form av Œtagande frŒn Fršdinge Œberopas som utvisar att GDL har faktisk mšjlighet att nyttja Fršdinges tekniska kapacitet vid utfšrande av upphandlat uppdrag. NŒgon sŒdant Œtagande har GDL inte Œberopat i sitt anbud varfšr GDL vid anbudstidpunkten inte kan anses har ingivit nŒgot transporttillstŒnd i enlighet med uppstŠllt krav. NŠsta frŒga blir dŠrmed om GDL i anbudet i vart fall kan anses ha redovi- sat hur bolaget planerar att se till att kravet pŒ transporttillstŒnd skall vara uppfyllt. Att enbart inge ett transporttillstŒnd fšr annat bolag med sitt an- bud kan enligt fšrvaltningsrŠtten inte anses uppfylla uppstŠllt krav pŒ re- dovisning. …vrig utredning i mŒlet ger inte heller stšd fšr att GDL pŒ annat sŠtt i sitt anbud har redovisat hur bolaget planerar att se till att kravet pŒ transporttillstŒnd ska uppfyllas vid ramavtalets ikrafttrŠdande. Den brist i GDL:s anbud som ovan konstaterats ršr ett obligatoriskt krav som ska uppfyllas i anbudsskedet. Den likabehandlingsprincip som fšljer av LOU hindrar dŠrmed att GDL:s anbud lŠks med stšd av den komplette- rande information som inhŠmtats efter anbudsgivning genom Myndighet- ernas fšrsorg. Av det ovan fšljer att GDL:s anbud inte kan anses uppfylla uppstŠllt obli- gatoriskt krav ršrande transporttillstŒnd. 2146-14 2207-14 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 Enligt punkten 1.2.8 i fšrfrŒgningsunderlaget utvŠrderas anbuden utifrŒn tilldelningsgrunden lŠgsta pris. Av utvŠrderingsprotokollet framgŒr att RenoNorden har lŠmnat det nŠst lŠgsta anbudspriset. Skaderekvisitet fŒr dŠrfšr anses vara uppfyllt. FšrutsŠttningar fšr ingripande enligt LOU fšre- ligger dŠrmed. Mot bakgrund av vad som framkommit i mŒlet finner fšrvaltningsrŠtten sammanfattningsvis att Myndigheterna, genom att utvŠrdera GDL:s anbud trots att detta inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav, har fšrfarit i strid mot den grundlŠggande principen om likabehandling. DŒ bristen inte avser upphandlingens konkurrensuppsškande skede Šr ett ingripande i form av rŠttelse Šr en tillrŠcklig ŒtgŠrd. Ansškan ska sŒledes bifallas pŒ sŒ sŠtt att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse skett pŒ sŒ sŠtt att utvŠrde- ringen gšrs om, varvid GDL:s anbud inte ska beaktas. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (3109/1D-LOU). Tomas Kjellgren Fšredragande har varit Stefka Bokmark. 2146-14 2207-14 9 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket