FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2016-11-25 Mål nr 4504-16 KONKURRENSVERKET 1 Ann Liljedal SÖ KANDE Meddelad i Falun Arkitektkopia AB, 556072-1127 Ombud: Caroline Haag Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPA RT Trafikverket 781 89 Borlänge SA KEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE 2or:�.,11.._ 2 5 Dnr Avd KSnr Aktbil Dok.Id 179177 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4504-16 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Trafik.verket genomför upphandling av ramavtal avseende kopieringstjäns­ ter, CTM Id:136885, genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut meddelades den 11 oktober 2016 varvid andra leverantörer än Arkitektkopia AB (Arkitektkopia) antogs. Arkitektkopia ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Arkitektkopia har lidit eller i vart fall riskerar att lida skada på grund av brister i förfrågningsunderlaget samt att nytt krav tillkomit efter anbudstidens utgång och att Trafikverket i strid med förfrågningsunderlaget tilldelat för få leverantörer kontrakt för respektive ramavtalsområde. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förutsättningarför rättensprövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Arkitektkopia anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Arki­ tektkopia lidit, eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget AUA.3 Beskrivning av uppdraget framgår bland annat att syftet med upphandlingen är att tillförsäkra Trafik.verket tillgång till kopierings-, skannings- och printningstjänster för, i första hand, området projektering och byggande då det i dessa skeden i verksamheten är synnerli­ gen angeläget att på ett snabbt och effektivt sätt kunna beställa och få kopie- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4504-16 IFALUN ringar utförda. Uppdragets omfattning framgår närmare av kravspecifikation samt ramavtal. Av AUB.5 Anbudsprövning framgår bland annat att med anbudsprövning menas både prövning av anbudsgivaren (kvalificeringsfas) och prövning av anbudet (tilldelningsfas). I tilldelningsfasen prövar beställaren om anbudet uppfyller de ställda kraven på föremålet för upphandlingen. Av AUB.522 framgår bland annat att beställare kommer att anta de tre stycken anbud som har lägst anbudssumma för respektive ramavtalsområde. Av kravspecifikationen framgår under 1 Krav på tjänsten 1.1 Omfattning att anbudsgivaren ska kunna leverera kopierings-, skannings- och printnings­ tjänster för textdokument, ritningar, kartor, åldringsbeständigt material och motsvarande till offererad region utifrån angivna krav och förutsättningar i detta förfrågningsunderlag. Av kravspecifikationen punkt 2.4 Leverans framgår bland annat att leveran­ ser ska vara skalenliga och alltid utföras till högsta noggrannhet och kvali­ tet. Provtryck på utvalda artiklar i prisbilagan kommer under utvärderings­ fasen begäras in av beställaren för verifiering av kravet. Vadparterna anför Arkitektkopia anför i huvudsak följande. Trafikverket har ställt som krav att leveranser och provtyck ska vara skalenliga och alltid utföras med högsta noggrannhet och kvalite. Att uppnå 100 % skalenlighet och måttenlighet är idag en mycket sällsynt använd teknik som är markant dyrare än sedvanlig fullt accepterade metoder. Med beaktande av vad som angetts i förfråg­ ningsunderlaget har Trafikverket inte gjort gällande att det är denna teknik som efterfrågas. Trafikverket har istället efterfrågat en konventionell teknik som används av andra aktörer i branschen och för liknande projekt. Den 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4504-16 I FALUN konventionella tekniken uppnår inte alltid 100 % skalenlighet och måtten­ lighet, det är omöjligt att garantera det. Att så är ett faktum beror på att det är flertalet faktorer som påverkar skalenlighet och måttenlighet, däribland luftfuktighet. Vid utvärderingen av inkomna provtryck måste samtliga prov­ tryck från anbudsgivarna ha avvikit med någon grad från 100 %. Således måste Trafikverket ha accepterat ett visst mått av avvikelse. Trafikverket har inte i förfrågningsunderlaget tydliggjort vilket intervall av avvikelse som skulle komma att accepteras. Trafikverket har på så vis inte givit tillräcklig information i förfrågningsunderlaget för att anbudsgivama ska kunna lämna anbud och provtryck som uppfyller ställda krav samt sina bästa anbud och provtryck. Trafikverkets bristfälliga information i kravspecifikationen tillå­ ter Trafikverket en närmast fri prövningsrätt av provtrycken. Arkitektkopia har levererat tryck sedan 1951 till flertalet aktörer inom samma och liknande branscher, till samma kvalitet som i denna upphandling, utan att det uppstått några frågetecken runt kvaliteten. Arkitektkopia vill här även lägga till föl­ jande information om mätning av ritningarna. Beroende på var man mäter ifrån på skalstocken, från centrum, ytterkant eller innerkant på linjen så er­ håller man olika resultat. Trafikverket har inte angivit i förfrågningsunderla­ get mellan vilka punkter mätning ska göras. Informationen är avgörande för att mätningen ska göras korrekt och lika hos samtliga. På vissa av ritningar­ na finns inte ens någon måttangivelse utsatt för kontrollmätning. Att ute­ lämna så pass viktig och avgörande information från förfrågningsunderlaget är en överträdelse av de grundläggande principerna som bär upp upphand­ lingslagstiftningen. Efter det att tilldelningsbeslut har meddelats har dessu­ tom framkommit ytterligare krav på provtrycken. Det är Trafikverket som i mail angett att beställaren och utförare ska kunna använda ritningarna utan att åstadkomma en skada på anläggningen. Först efter sista dag för anbud­ sinlämning uppdagas det alltså att Trafikverket kanske inte haft för avsikt att genomföra beräkningar på.digitala ritningar, vilket är det sedvanliga i bran­ schen, utan istället använda pappersritningar som då måste uppnå 100 % skalenlighet och måttenlighet. Detta är ett krav som inte framgått av för- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4504-16 IFALUN frågningsunderlaget. Nya krav på anbud och provtryck efter att anbuden är inlämnade står i strid med transparensprincipen. Dessutom har Trafikverket i strid med vad som anges i förfrågningsunderlaget tilldelat för få leverantö­ rer. Detta då Trafikverket angett att verket ska teckna avtal med tre leveran­ törer per ramavtalsområde och det har verket inte gjort. När Trafikverket fick klart för sig att för få anbud uppfyllde kraven för vissa ramavtalsområ­ den och att för få anbud inkommit för vissa ramavtalsområden skulle Tra­ fikverket ha avbrutit upphandlingen med anledning av att det fanns för få anbud att anta och därigenom att tillräcklig konkurrens inte förelåg. Bola­ gets anbud blev förkastat på grund av att det inte uppfyllde kravet på skalen­ lighet och mått. Hade tillåtna avvikelser angetts i förfrågningsunderlaget hade anbud med provtryck som uppfyllde kraven tillhandahållits. Trafikverket anför i huvudsak följande. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare i detta sammanhang torde på grundval av vad som anges i förfrågningsunderlaget och tillhörande dokument, fullt ut kun­ nat förstå vad som efterfrågas och omfattas av myndighetens bedömningar och således kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Så har bevisligen också skett. Att sedan facktermen skalenlig har en något vag innebörd för­ ändrar inte det förhållandet. Det ligger under alla förhållanden i varje an­ budsgivares intresse att i anbudet erbjuda en i alla avseenden hög kvalitet på leverans för att komma ifråga för tilldelning av uppdraget. Anbudsgivarna har under likvärdiga och öppna förhållanden lämnat det bästa man förmått och kravets utformning i sig har inte påverkat leveransens kvalitet eller för­ utsättning att tilldelas uppdraget. Samtliga anbudsgivare har haft alla förut­ sättningar att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Arkitektkopia har inte visat att någon bristande objektivitet eller överensstämmelse med för­ frågningsunderlaget har skett vid utvärderingen. När myndigheten i ett e­ postmeddelande förklarat ändamålet med ett upptaget krav är det inte att se som ett nytt krav. Vad Arkitektkopia anför om att myndigheten måste anta tre leverantörer saknar laglig förankring. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4504-16 IFALUN Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget framgår att leveranser ska vara skalenliga och alltid utföras till högsta noggrannhet och kvalitet samt att provtryck kommer att utvärderas för att verifiera att kravet är uppfyllt. Trafikverket har vid ut­ värdering funnit att Arkitektkopias anbud inte uppfyller detta krav. Moti­ veringen, såsom det presenterats i målet, är "Era provtryck skulle redovisa högsta noggrannhet och kvalite på en teknisk ritning. Beställaren och utföra­ ren ska kunna använda ritningarna utan att åstadkomma en skada på anlägg­ ningen". Trafikverket har anfört att sista meningen inte är att se som ett yt­ terligare krav utan en förklaring till ändamålet med kravet. Arkitektkopia har anfört att kravet brister i transparens. Arkitektkopia har utvecklat detta och fört fram att bolaget, som varit verksamt i branschen sedan 1951, med beaktande av vad som angetts i förfrågningsunderlaget kommit fram till att Trafikverket efterfrågat tryck framställda med konventionell teknik vilken inte alltid uppnår 100 % skalenlighet och inte den sällsynta dyrare tekniken som uppnår 100 % skalenlighet. Trafikverket har inte bemött detta mer än anfört att facktermen skalenlig har en något vag innebörd men att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde inse vad som me­ nas. Förvaltningsrätten finner att kravet såsom det är formulerat skulle kunna tolkas så att det är 100 % skalenlighet som efterfrågas men eftersom Arkitektkopia förklarat varför bolaget, som mångårig aktör i branschen, tol­ kat kravet annorlunda och Trafikverket inte närmare bemött detta finner Förvaltningsrätten att Arkitektkopia får anses ha haft fog för sin tolkning av kravet. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att förfrågningsun­ derlagets formulering är så otydlig att det innebär att det saknas förutsägbara anvisningar hur ett provtryck ska utformas. Detta innebär att Trafikverket i princip har förbehållit sig en fri prövningsrätt vilket får anses strida mot likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet. Arkitektkopia har härigenom riskerat att lida skada. Förutsättningar för ingripande enligt LOU FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4504-16 IFALUN föreligger därmed. Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsö­ kande skedet ska upphandlingen göras om. Med den utgången finner inte förvaltningsrätten skäl att gå in på vad Arki­ tektkopia anfört i övrigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Hanna Berglund assessor 7 I�>·� '%•%·!%' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga A SVERIGES DOMS'fOLAR LI'),..... 0N Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. u www.domstol.se 3.