FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Ann-Louice Jonsson DOM 2020-03-10 Meddelad i Falun Mål nr 308-20 Sida 1 (11) 20 -03- 1 0 SÖKANDE LP Signalutveckling AB, 556459-5303 Ombud: Chefsjuristen Pär Cronhult och juristen Olle Persson Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Upphandling inom försörjningssektorerna FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. t lum A!db!I t :<�nt ,_ , Dok.Id 273894 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se W\VW. förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN BAKGRUND Trafikverket har tidigare haft ett ramavtal med Bombardier som avser köp av bangårds- och signalmaterial. Avtalet upphörde den 31 december 2019, och Trafikverket har därefter inlett förhandlingar med Bombardier om ett nytt ramavtal som enligt Trafikverket är tänkt att tillgodose verkets löpande behov av reservdelar till gamla befintliga signalställverk, plankorsningar, signaler och omläggningsanordningar i järnvägssystemet. Förhandlingarna med Bombardier har inletts utan någon föregående annonsering enligt 10 kap. 1 § lagen (2016: 1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. YRKANDE M.M. LP Signalutveckling AB (LP) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. LP anför bl.a. följande till stöd för sin ansökan. Det föreligger inte några tekniska skäl eller någon ensamrätt som gör att endast Bombardier kan komma i fråga för anbudsgivning av nu aktuellt slag. Vid avtalstilldelningen år 2012 fastslog Trafikverket att det såvitt gäl­ ler produktgrupp 13-15 (signaler) inte utgör säkerhetskomponenter och att det således finns en teknisk utbytbarhet mellan olika fabrikat inom denna produktgrupp. Även vid ett förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring föreligger en skyldighet för den upphandlande enheten att i förväg iden­ tifiera och specificera de tekniska egenskaperna för de varor som omfattas av anskaffningen. Särskilt när den upphandlande enheten, såsom i föreva­ rande fall, åberopar ensamrätt på grund av tekniska skäl, ska den kunna visa vilka unika tekniska egenskaper hos de upphandlade produkterna som gör att en annan produktion överhuvudtaget inte kan komma i fråga. För att un­ dantaget i 6 kap. 7 § punkten 2 LUF på grund av tekniska skäl ska vara till­ lämpligt är det inte tillräckligt att varan är skyddad av ensamrätt, utan den Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN upphandlande enheten måste också kunna visa att det inte är möjligt för nå­ gon annan att leverera motsvarande "likvärdiga" produkter. Det finns på marknaden en god tillgång på reläer till signalställverk som uppfyller har­ moniserade europeiska standarder för järnvägssäkerhet till konkurrenskraf­ tiga priser. LP har med gott resultat levererat sådana till ett flertal infrastruk­ turförvaltare i landet. Det har i målet inte visats någon tekniskt saklig eller annan grund för Trafikverket att generellt begränsa föremålet för upphand­ lingen till att avse enbart varor som Bombardier tillhandahåller. Den av Tra­ fikverket åberopade undantagsbestämmelsen i 6 kap. 10 § punkten 1 LUF avser kompletterande leveranser från avtal som ursprungligen har kommit till inom ramen för ett lagenligt upphandlingsförfarande genom en tillämp­ ning av de vid varje tidpunkt gällande lag- och direktivbestämmelserna. Samtliga Trafikverkets tidigare avtal med Bombardier har direkttilldelats och har således aldrig konkurrensutsatts i enlighet med lagens krav. Avtals­ förhållandet ska därmed heller inte kunna vidmakthållas med stöd av LUF:s undantagsbestämmelser. Den aktuella upphandlingen avser inte heller enbart att tillgodose Trafikverkets löpande behov av reservdelar till gamla befint­ liga signalställverk, plankorsningar, signaler och omläggningsanordningar. Trafikverket avser nämligen att även avropa produkter till helt nya anlägg­ ningar, varför undantaget i 6 kap. 10 § punkten 1 LUF inte är tillämpligt. Trafikverkets underlåtenhet att annonsera upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för LP. Trafikverket anser att ansökan ska avslås och framför i huvudsak följande. Trafikverket har inlett förhandlingar med Bombardier om ett nytt ramavtal för köp av bangårds- och signalmaterial. Förhandlingarna har inletts utan annonsering eftersom Trafikverket bedömer att det rör sig om komplette­ rande leveranser enligt 6 kap. 10 § punkten 1 LUF alternativt att det av tek­ niska skäl inte finns någon konkurrens enligt 6 kap. 7 § punkten 2 LUF. Ra­ mavtalet är tänkt att tillgodose Trafikverkets löpande behov av reservdelar Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN till gamla befintliga signalställverk, plankorsningar, signaler och omlägg­ ningsanordningar i järnvägssystemet. Det rör sig alltså inte om komponenter till nya anläggningar utan om reservdelar till gamla befintliga anläggningar som håller på att avvecklas och ersättas med ny och konkurrensneutral tek­ nologi. De reservdelar det är fråga om kan delas in i produktgrupperna 1-10 (signal­ ställverkskomponenter), 11-12 (plankorsningskomponenter), 13-15 (signa­ ler) och 16 (omläggningsanordningar). De skäl som låg till grund för Trafik­ verkets tidigare beslut om att tilldela kontraktet till Bombardier utan föregå­ ende annonsering är alltjämt giltiga, och Trafikverket har inför den nuva­ rande upphandlingen fattat ett beslut med väsentligen samma innehåll, bort­ sett från bedömningen för produktgrupp 13- 15 (signaler). Trafikverkets tek­ niska specialister har såvitt gäller produktgrupp 13- 15 gjort en förnyad be­ dömning och kommit fram till att det även för den produktgruppen förelig­ ger samma säkerhetsrelaterade svårigheter som för de övriga produktgrup­ perna. Underlaget till komponenterna i produktgrupp 13-15 (signaler) ägs av Bombardier, och ett leverantörsbyte skulle innebära att Trafikverket tvinga­ des köpa komponenter som är tekniskt oförenliga med de först anskaffade och att det dessutom skulle leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Det faktum att underlaget ägs av Bombardier innebär att Trafikverket inte kan förse andra leverantörer med de tekniska specifikationer och beskrivningar som krävs för att tillverka komponenterna. Produktgrupp 13- 15 utgör dessutom endast 3 av ramavtalets totalt 16 pro­ duktgrupper, vilket i pengar motsvarar ungefär samma andel. Produktgrupp 13- 15 utgör således en väldigt liten del av de totala leveranserna i ramavtalet och kan inte ensamt motivera att upphandlingen annonseras. Den bakomlig­ gande orsaken till att reservdelarna kan köpas endast av Bombardier är att signalställverk, plankorsningar och omläggningsanordningar för länge sedan utvecklades i samarbete mellan dåvarande Banverket/SJ och Bombardier. Trafikverket har alltså inte haft full kännedom om exakt vilken teknik och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN vilka gränssnitt som används i de enskilda komponenterna, varför verket inte heller kan specificera samtliga tekniska krav och egenskaper som re­ servdelarna måste ha för att vara tekniskt förenliga och fungera säkert och robust med de befintliga anläggningarna. Det är följaktligen endast Bombar­ dier som kan leverera reservdelar som är identiska och tekniskt förenliga med de befintliga anläggningarna. Det är samtidigt mycket viktigt att reserv­ delarna är tekniskt förenliga, säkra och robusta eftersom oförenliga eller icke fungerande komponenter i anläggningarna skulle innebära sådana sä­ kerhetsrisker att tågtrafiken måste stoppas. Eftersom Trafikverket i en an­ nonserad upphandling inte skulle känna till och kunna specificera kompo­ nenternas alla tekniska krav och egenskaper, skulle reservdelar från en an­ nan leverantör än Bombardier vara tekniskt annorlunda än komponenterna de ersätter. Sådana reservdelar skulle inte kunna fastställas vara tekniskt för­ enliga med signalställverken, plankorsningarna, signalerna och omläggning­ sanordningarna som de installeras i. För att säkerställa funktion och stabili­ tet skulle reservdelar från andra leverantörer än Bombardier behöva testas i anläggningarna under en period upp emot tre år, vilket inte är genomförbart. I vart fall skulle detta leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avse­ ende drift och underhåll, eftersom det inte finns tid eller kapacitet att ge­ nomföra detta. Reservdelar som är annorlunda än Bombardiers komponenter skulle också medföra att signalställverken, plankorsningarna, signalerna och omläggningsanordningarna inte längre vore identiska med vad som säker­ hetsbedömts och godkänts av Transportstyrelsen och att anläggningarna kan anses moderniserade eller ombyggda på ett sådant sätt att nya säkerhetsbe­ dömningar och godkännandeprocesser hos Transportstyrelsen behöver ge­ nomföras. Att genomföra dessa procedurer rörande reservdelar till de befint­ liga anläggningarna kan inte anses proportionerligt, särskilt då det saknas behov av att modernisera eller bygga om anläggningarna utan anläggning­ arna tvärtom håller på att avvecklas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för rättens prövning Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upp­ handlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om öppenhet och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF). En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ram­ avtal ska annonsera upphandlingen, om inte annat följer av 6 kap. 5-12 §§ ( 10 kap. 1 § LUF). Enligt 6 kap. 7 § punkten 2 LUF :far en upphandlande enhet använda ett för­ handlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör därför att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens. Ett sådant förfarande :far, enligt andra stycket samma bestämmelse, användas endast om det inte finns något rim­ ligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen. Enligt 6 kap. l O § punkten 1 LUF :far en upphandlande enhet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av va­ ror, om kontraktet gäller kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören under förutsättning att a) leveransen antingen syftar till att delvis ersätta varuleveranser eller an­ läggningar eller till att utöka befintliga varuleveranser eller anläggningar, och Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande enheten tving­ ades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaf­ fade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Alla undantag från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas re­ striktivt och det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att en sådan undantagssituation verkligen föreligger (se bl.a. mål 199/85 Kommiss­ ionen mot Italien, punkt 14, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46). Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i målet inte har framkommit annat än de ti­ digare avtal som Trafikverket haft med Bombardier avseende köp av ban­ gårds- och signalmaterial har tillkommit på laglig väg genom en tillämpning av bestämmelserna i 4 kap. 2 § i den numera upphävda lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Det är mellan parterna i målet ostridigt att Trafikverkets tidigare ramavtal med Bombardier om köp av bangårds- och signalmaterial löpte ut den 31 december 2019 och att Trafikverket därefter har inlett förhandlingar med Bombardier om ett nytt ramavtal för köp av bangårds- och signalmaterial utan föregående annonsering. Trafikverket har bekräftat LP:s uppgift om att kontraktsvärdet överstiger 1 427 377 kr. Mot bakgrund av vad som kan utlä­ sas om värdet av den direktupphandling av bangårdsmaterial som Trafikver­ ket beslutade att genomföra den 21 april 2016 och med beaktande av den ar­ gumentation som Trafikverket fört i målet, far det anses klarlagt att det i fö­ revarande fall inte finns förutsättningar för att använda direktupphandling på grund av upphandlingens låga värde Ufr 19 kap. 7 § tredje stycket LUF). Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN Trafikverket har bl.a. åberopat möjligheten att tillämpa ett förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 7 § punkten 2 LUF. Såsom konstaterats ovan är det Trafikverket som har att visa att det förelig­ ger sådana omständigheter som medger upphandling utan föregående offent­ liggörande. Trafikverket har i målet hänvisat bl.a. till de skäl som låg till grund för Trafikverkets beslut att år 2012 genomföra en tilldelning av tvåårskontrakt utan föregående annonsering och uppger att man inför nuva­ rande upphandling har fattat ett beslut med väsentligen samma innehåll bortsett från att Trafikverket gjort bedömningen att även produktgrupp 13- 15 (signaler) utgör säkerhetskomponenter. I det beslut som låg till grund för Trafikverkets beslut år 20 12 kan utläsas bl.a. att Trafikverket har ett stort antal järnvägsanläggningar i drift som innehåller Bombardiers bangårds- och signalmaterial, att det finns ett kontinuerligt behov av att underhålla och reinvestera i denna typ av anläggningar och att det förhållandet att bangårds­ och signalmaterialet är Bombardiers konstruktion innebär att reservdelar och kompletteringar inte är möjliga att köpa av annan leverantör då tekniska gränssnitt och detaljfunktioner är unika för varje leverantör. I beslutet finns vidare närmare redogjort för vilka artiklar som ingår i respektive produkt­ grupp och varför de olika produktgrupperna måste anskaffas från just Bom­ bardier. Utifrån vad som har framkommit i målet saknas skäl att ifrågasätta riktig­ heten av Trafikverkets bedömning att de atiiklar som ingår i upphandlingen utgör säkerhetskomponenter, så även de artiklar som omfattas av produkt­ grupp 13-15. Det saknas vidare anledning att ifrågasätta Trafikverkets redo­ görelser för bakgrunden till behovet av nya reservdelar och de tekniska för­ utsättningarna för drift och underhåll av järnvägsanläggningar. j Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN Förvaltningsrätten konstaterar att de varor som avses anskaffas genom upp­ handlingen utgör säkerhetskomponenter till signalställverk, plankorsningar, signaler samt växeldriv- och kontrollanordningar i befintliga järnvägsan­ läggningar och att dessa är av teknisk karaktär. Förvaltningsrätten ifrågasät­ ter inte riktigheten i påståendet att det kan finnas andra aktörer på mark­ naden som tillhandahåller godkända reläer till signalställverk och att LP för egen del har levererat sådana komponenter till andra infrastrukturförvaltare i landet. Detta medför dock ingen presumtion för att det finns en verklig kon­ kurrens på marknaden i förevarande fall. LP har inte förmått motbevisa vad Trafikverket framfört om att endast Bom­ bardier har full insikt om exakt vilken teknik och vilka gränssnitt som an­ vänds i de enskilda komponenterna och att det därför i praktiken är tekniskt omöjligt att anskaffa de aktuella varorna från en annan leverantör än Bom­ bardier och ändå uppnå kompatibilitet och säkerhet i järnvägsanläggning­ arna. Trafikverket har gjort sannolikt att det är absolut nödvändigt att tilldela kontrakt till just Bombardier. Avsaknaden av konkurrens kan inte tillskrivas Trafikverket, som således har visat att förutsättningarna för att tillämpa undantaget i 6 kap. 7 § punkten 2 LUF är uppfyllda. Trafikverket har alternativt åberopat möjligheten att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 10 § punkten 1 LUF. Oaktat den bedömning som gjorts gällande 6 kap. 7 § punkten 2 LUF föreligger skäl att pröva om förutsättningarna är uppfyllda även avseende denna undantagsbestämmelse. Utredningen i målet visar på ett övertygande sätt att ett leverantörsbyte i fö­ revarande fall skulle leda till stora tekniska svårigheter vid drift och under­ håll, även för det fall att en ny leverantör skulle kunna leverera varor som Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN vore möjliga att infoga i de befintliga järnvägsanläggningarna. Detta grun­ dar sig bl.a. i det faktum att alternativa reservdelar skulle behöva testas i an­ läggningarna under en lång tidsperiod för att säkerställa att funktion och sta­ bilitet kan uppnås i de signalställverk, plankorsningar, signaler och omlägg­ ningsanordningar som de installeras i. Trafikverket har även påpekat att an­ läggningarna skulle komma att betraktas som moderniserade eller om­ byggda på ett sådant sätt att nya godkännandeprocesser skulle behöva ge­ nomföras. Trafikverket har i målet anfört att den förevarande upphandlingen avser re­ servdelar till gamla befintliga anläggningar. LP har i målet bl.a. hänvisat till Trafikverkets publicerade genomförandeplan för åren 20 18 - 2023, och med utgångspunkt i vad som anges däri om planerade investeringar gjort gäl­ lande att nu påbörjad upphandling inte avser enbart reservdelar utan att även helt nya produkter. Såvitt förvaltningsrätten kan bedöma det underlag som LP har gett in i målet har detta sin förklaring i att komponenter från Bombardier måste användas som ett gränssnitt mellan den gamla anläggningen och den nya anlägg­ ningen även i de fall där Trafikverket delvis har övergått till nya tekniska lösningar har upphandlats i konkurrens inom ramen för ERTMS-program­ met och projekt ALEX Gfr Trafikverkets beslut den 2 1 april 20 1 6 om för­ handlat förfarande utan föregående annonsering på grund av tekniska skäl och tillägg till tidigare leveranser). LP har inte anfört några omständigheter som motsäger Trafikverkets uppgift om att upphandlingen i vart fall huvudsakligen avser reservdelar till befint­ liga gamla anläggningar. Trafikverket har sålunda visat att det rör sig om kompletterande leveranser från den ursprungliga leverantören av varor som Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 308-20 IFALUN syftar till att delvis utbyta leveranser. Trafikverket har alltså visat att förut­ sättningarna för att tillämpa undantaget i 6 kap. 10 § punkten 1 LUF är upp­ fyllda. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte finns skäl för ingri­ pande enligt LUF med anledning av vad LP har anfört. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lennart Furufors lagman - 00� tI!l} SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se oc c1 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\Vw.domstol.se. För fullständig information, se: • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolenbehövertauppmåletföratt ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. • • • • • • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. lag (20 1 6: 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 6 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorn, 20 kap. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se