FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2017-10-25 Meddelad i Linköping Mål nr 6464-17 Markus Reklambyrå AB, 556286-9072 Repslagaregatan 24 582 22 Linköping MOTPART rr � /'1l � Aktbil Kommunalförbundet fjärde storstadsregionen, 222000-2527 KSnr Upphandlingscenter c/o Linköpings kommun, stadshuset 581 81 Linköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET Avd Dnr 1 ''u·- .,,' t;.\., ,,,1 :J !-.' lillillt Dok.Id 303873 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se w,vw.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Upphandlingscenter genomför en upphandling av ramavtal avseende kreativ kommunikation och informationsproduktion, dnr UH-2016-328. Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingscenter har den 24 augusti 2017 fattat tilldelningsbeslut enligt vilket Linkin AB har tilldelats kontraktet. Markus Reklambyrå AB:s (bolaget) anbud förkastades eftersom samtliga obligatoriska krav inte bedömdes vara uppfyllda. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Upphandlingscenter bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Bolaget har uppfyllt det uppställda kravet på att ev för en produktionsledare med minst fem år erfarenhet ska bifogas. Om det ansågs otydligt eller om det fanns behov av att ev även för annan namngiven produktionsledare bifogades borde Upphandlingscenter ha begärt komplettering avseende detta. Bolaget har dessutom presenterat ett konkurrenskraftigt pris men inte fått en rättvis chans att konkurrera. Upphandlingscenter har även felaktigt kvalificerat anbudet från Jerhammar & eo kommunikationsbyrå (Jerhammar), trots att inget ev insänts för åberopade J.A. Anbudsgivarna har således inte behandlats i enlighet med likabehandlingsprincipen. Upphandlingscenter borde i stället ha avbrutit upphandlingen p.g.a. bristande konkurrens. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-17 Upphandlingscenter Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, i enlighet med övriga bestämmelser i LOU samt i enlighet med de förutsättningar som anges i upphandlingsdokumentet. Bolagets anbud har inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Vid kontroll av inkomna kvalificeringshandlingar fann Upphandlingscenter att det saknades ev för offerterad produktionsledare H.F., därav gick inte bolagets anbud vidare till anbudsutvärdering där Linkin AB slutligen tilldelades kontrakt. Det har i praxis fastslagits att det strider mot likabehandlingsprincipen att efter anbudstidens utgång ge en leverantör möjlighet att komplettera de uppgifter som erfordras. Bolagets anbudspris hade heller aldrig kunnat hamna i vinnarläge i upphandlingen. Bolaget har således inte lidit skada och inte heller kunnat komma att lida skada. Beträffande Jerhammars anbud har Jerhammar via förtydligande, som finns bilagt, förklarat att J.A. efter sista dag för svar på anbudsförfrågan fått anställning och inte längre är tillgänglig. Jerhammar har i stället hänvisat till H.L., för vilken ev, samarbetsavtal och ESPD bifogats helt i enlighet med upphandlingsdokumentets uppställda krav. Även om förvaltningsrätten skulle finna att utvärderingen av Jerhammars anbud skett felaktigt skulle det inte påverka utfallet i upphandlingen. Det är även upp till upphandlande myndighet att avgöra om den vill avbryta upphandlingen utifrån bristande konkurrens. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-17 framfört i målet (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (jfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2016 ref. 37). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Det är som huvudregel den som ansökt om överprövning som har bevisbördan och har att göra sannolikt att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund härav. Frågan i målet är i första hand om Upphandlingscenter agerat korrekt när bolagets anbud diskvalificerades. Av upphandlingsdokumentet framgår bl.a. att anbudsgivare har att styrka att kvalificeringskraven för respektive offererad konsult inom respektive kompetensområde är uppfyllda genom att bifoga ev. Genom att inte ha bifogat ev för H.F. har bolaget brustit i uppfyllandet av detta obligatoriska krav. Vad bolaget anfört om att Upphandlingscenter borde ha begärt förtydligande/komplettering förändrar inte detta. Förvaltningsrätten anser därför att Upphandlingscenter haft fog för att diskvalificera bolagets anbud. I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6464-17 I LINKÖPING Utifrån ovan konstaterad bristande kravuppfyllelse kan vad bolaget anfört om Jerhammars anbud inte medföra att ett upphandlingsfel begåtts till skada för bolaget. Mot bakgrund av vad som ovan anförts saknas skäl att förordna om ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande har varit juristen Louise Danielsson. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I