• FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-09-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 11589-11 Enhet 17 Atea Sverige AB, 556448-0282 Ombud: Advokat Arthur Csatho, Jur.kand. Christofer Morales och Annicka Blomqvist AdvokatfirmanDLA Nordic KB Box 7315 I 03 90 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm Ombud: Landstingsjurist Christin Serlow Juridik och Upphandling Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling-LOU DOMSKÄL 1. Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om att tiodagarsfristen inte ska löpa. 2. Förvaltningsrätten avslår Atea Sverige AB:s ansökan. 3. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 7 juni 201I upphör där­ med att gälla. Dok.Id 139810 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-.561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 2CH -09- 1 3 lrA�vd --- -i :-- - Dnr f f Doss Aktbil Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid E-post: måndag - fredag 09:00-15:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms läns landsting (SLL) har genornföt1 upphandling avseende IT­ produkter och dokumentproduktion med tillhörande tjänster, benämnd SLL800:10 Dokumentproduktion objekt 1, typ A, basfunktion med tillhö­ rande tjänster, Dnr. LS0912 1052. Upphandlingen har genomföt1s som en selektiv upphandling enligt 4 kap. LOU. Av tilldelningsbeslutet den 26 maj 2011 från SLL framgår bl.a. att företa­ gen tecknas för ett ramavtal och att ramavtalet är rangordnat och träder ikraft två veckor efter att det undertecknats och gäller därefter tre år framåt. Slutligen framgår att om beställaren så skriftligen begär kan detta avtal förlängas med upp till ett år. Rangordningen av tilldelningsbeslutet är föl­ jande: 1. Ricoh Sverige AB 2. Atea Sverige AB 3. Xerox Sverige AB Atea Sverige AB (bolaget) har hos förvaltningsrätten ansökt om överpröv­ ning enligt LOU och bl.a. yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Förvaltningsrättens beslutade den 7 juni 2011 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts, på så sätt att en ny utvärdering genomförs med bortseende från Ricoh Sverige AB:s (Ricoh) anbud. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I punkt 1.4.15 i upphandlingens kravspecifikation anges att de produceran­ de dokumentens arkivbeständighet ska vara i överensstämmelse med "Riksarkivets föreskrifter och allmänna råd om tekniska krav och certifie­ ring" kungjorda i Riksarkivets författningssamling, RA-FS 2006:4" och efterföljande komplement till denna (hädanefter RA-FS 2006:4). Av upp­ handlingens tillhörande frågor och svar, fråga 26, framgår att kravet på arkivbeständighet ska var uppfyllt vid anbudets inlämnande. Utformningen av förfrågningsunderlaget kan inte tolkas på annat sätt än att certifiering 1 alternativ leverantörsförsäkran ska föreligga • Den av Ricoh i sitt anbud offererade typkonfigurationen för TK 4, SP 4210 DN, finns inte med på SP Sveriges Tekniska Forskningsinstituts (hädanef­ ter SP) lista över arkivbeständighetsgodkända maskiner. Produkten finns heller inte som standardprodukt på marknaden och någon leverantörsför­ säkran avseende kravet på arkivbeständighet har inte lämnats av Ricoh. Den offererade produkten uppfyller således inte det aktuella kravet på ar­ kivbeständighet och skulle därför ha uteslutits ur upphandlingen eftersom deras anbud inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. SLL bestrider bolagets yrkande och anför bl.a. följande. Ricoh har i sitt anbud angivit att dess produkter uppfyller skall-kravet i punkt 1.4.15 kravspecifikationen. Det har inte funnits anledning att ifråga­ sätta denna uppgift. Det ankommer inte på en upphandlande myndighet att kontrollera att uppgifter i anbuden är korrekta eller sanningsenliga om inte misstanke om oriktiga uppgifter föreligger. Den upphandlande myndighe­ ten har att lita på de uppgifter som anges i anbudet. Att så är fallet framgår 2 1 Se .3 kap. I § RA-FS 2006:4. 2 Se bl.a. kammarrätten i Sundsvalls dom av den 30 november 2005 i mål nr 324.3-04, länsrätten i Stockholms läns dom av den 8 juni 2006 i mål nr 7554-06E och kammarrätten i Göteborgs dom av den 18 december 2009 i mål nr 4904-09. 3 av praxis på upphandlingsområdet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det har heller inte ställts upp krav på att ovan nämnda skall-krav ska bevi­ sas genom inlämnande av leverantörsförsäkran eller cetiifiering. Den tolk­ ning som bolaget gör i dess ansökan om överprövning stämmer inte över­ ens med SLL:s avsikt eller hur kravet har utformats. För övrigt ska det framhållas att inte någon, inte heller Atea, har lämnat in leverantörsförsäkran eller cetiifiering avseende arkivbeständigheten. Att ställa upp ett sådant krav på en anbudsgivare, i detta fall Ricoh, vore i strid med likabehandlingsprincipen. Den produkt som Ricoh offererat inom ifrågasatt område benämns SP 4210 DN. Det innebär att grundversionen SP 4210 N, som fått certifieringen, har uppgraderats med en duplexversion "D" för att uppfylla kravet om dubbel­ sidig utskrift. Produkten uppfyller både kravet om arkivbeständighet och kravet om dubbelsidig utskrift. Bolaget har härefter anfört bl.a. följande. Ricoh har offererat en skrivare med beteckningen SP 4210 DN och den certifierade skrivaren har beteckningen SP 4210 N. Det av SLL åberopade certifikatet omfattar därför inte den skrivare som Ricoh offererat i sitt an­ bud under TK 4. Tillägget av duplexenheten till skrivaren innebär att Ricoh skapat en ny modell som inte omfattas av det ingivna certifikatet, utan denna kräver istället en särskild certifiering.3 Till stöd för sin talan har bolaget lämnat in bl.a. följande handlingar: Anbudets form och innehåll punkt 1.8 Kravspecifikationen i upphandlingen punkt 1.4.15 3 Sewww.sp.seDärangesatt"Cert(ftkatavserproduktersomlevererasavdetansvariga företaget som anges iförteckningen och 011?fattar produkter med beteckning som helt överensstämmer med den iförteckningen angivna". 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - - - Riksarkivets föreskrifter och allmänna råd om tekniska krav och certifiering, RA-FS 2006:4 och efterföljande komplement Av till upphandlingen frågor och svar, fråga 26 TK 4 offererad skrivare från Ricoh: Ricoh SP4210DN/504210 SLL har härefter särskilt yrkat att förvaltningsrätten förordnar om att tio­ dagarsfristen i 16 kap. 10 § sista stycket LOU inte ska löpa. Här utöver anför de bl.a. följande. Hänvisningen till RA-FS 2006:4 var för att illustrera kravet på arkivbe­ ständighet och inte för att ställa upp krav om certifiering alternativt leve­ rantörsförsäkran. SLL är heller inte en sådan statlig myndighet som omfat­ 4 Marknaden är sådan att leverantörerna tar fram olika grund- och eller stan­ dardmodeller vilka certifieras. Därefter kan tillval göras efter olika behov, t.ex. externa tillval som duplexenhet. Att detta är ett externt tillval för SP 4210 N framgår av produktspecifikationen. Till stöd för sin talan har SLL lämnat in bl.a. följande handlingar: tas av Riksarkivets författningssamling. - Intyg från en Hans Johansson, bilaga 1.6 i Ricohs anbud Certifikat gällande Laser printer Ricoh Aficio SP 4100 N, SP 4110 N och SP 4210 N Kammarrätten i Jönköpings dom av den 10 juni 2011 5 Ricoh har beretts tillfälle att yttra sig över ansökan och anför bl.a. följande. Den skrivare som offererats för TK 4 är modell SP 4210 N, vilken ostridigt är ce1iifierad. I svarsformuläret5 har även angetts artikelnummer 504210 4 Se RA-FS 2006:4 I kap. 3 §. 5 Bilaga 7 till ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen för den skrivare som offererats under TK 4 och detta aiiikelnummer är aiiikelnumret för modell SP 4210 N.6 Skrivaren av denna modell kan ha olika tillval. Ett tillval som landstinget krävt i upphandlingen är att samtliga TK ska automatiskt klara dubbelsidig utskrift, duplex. För att tydliggöra att den offererade skrivaren uppfyller kravet på nämnda tillval har i svarsformuläret ett "D" lagts till i modell­ beckningen. Detta innebär inte att det blir fråga om en annan produkt, an­ nan modell, utan beteckningen "SP 4210 DN" innebär att den offererade skrivaren av modell SP 4210 N har tillvalet duplex. Att ett "D" i modellbe­ teckningen står för duplex är helt etablerat i branschen och kan inte miss­ förstås. Det ska även noteras att ett flertal andra anbudsgivare, inklusive Atea, har på samma sätt gjort tillägget ''D" till modellbeteckningen för att tydliggöra att den offererade skrivaren uppfyller kravet på duplex. På detta sätt har Atea offererat en skrivare med benämningen "C734dn" avseende TK 13 trots att relevant SP-certifikat endast torde avse modell "C734". Xerox Sverige AB har offererat en skrivare med benämningen "Phaser 3435V DN" avseende TK 4 trots att relevant SP-ce1iifikat endast torde avse modellen "Phaser 3435". Toshiba Tec Nordic AB har offererat en skrivare med benämningen "ES4 l 31dn'" avseende TK 4 trots att relevant SP-certifikat endast torde avse modellen "ES 4131". Detta visar att det är naturligt att lägga till ett "D" i modellbeteckningen för att visa att den ak­ tuella modellen har funktionen duplex, utan att det för den skull blir fråga om en helt ny modell. Kravet i punkten 1.14.15 i kravspecifikationen7 innebär att de producerade dokumentens arkivbeständighet ska vara i överensstämmelse med Riksar- 6 Se http://www.avropa.se/Documents/.3872. 7 Bilaga 4 till ansökan om överprövning. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kivets föreskrifter. Detta innebär dock inte att det måste föreligga ett giltigt certifikat avseende produkten. En skrivare kan mycket väl producera do­ kument med en arkivbeständighet "i överensstämmelse" med föreskrifter­ na, utan att skrivaren är formellt ce1iifierad. Ricoh har lämnat in följande handlingar: Broschyr avseende skrivare modell SP 4210 N aiiikelnummer 504210 TK 13 avseende Atea samt SP-certifikat avseende C734 TK 4 avseende Xerox samt SP-ce1iifikat avseende Phaser 3435 TK 4 avseende Toshiba samt SP-ce1iifikat avseende ES 4131 Bilder avseende skrivare modell SP 4210 N DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principen om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU (i dess lydelse före den 15 juli 2010) är följande föreskrivet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Utredningen i målet Under punkt 1.8. i anbudsgivningen anges bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns skall-krav. För­ utsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa skall-krav är uppfyllda. SLL har endast möjlighet att anta anbud som innehåller efterfrågad och fullständig information varför det är viktigt att anbudsgivaren, innan anbudsinlämning, säkerställer att samtliga krav är uppfyllda. Anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav kommer att förkastas. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Under punkt 1.4.15 i kravspectfikationen anges följande. De producerade doku­ mentens arkivbeständighet skall vara i överensstämmelse med "Riksarkivets före­ skrifter och allmänna råd om tekniska krav och certifiering" kungjorda i Riksarki­ vets författningssamling, RA-FS 2006:4" och efterföljande komplement till den­ na. Av till upphandlingen frågor och svar, fråga 26, framgår följande. I Dokument­ produktion o�jekt A basfunkiion har ni i kravspecifikationen punkt 1.4.15 angett som ett skall-krav att dokumenten ska vara arkivbeständiga. Räcker det om vi lämnar en leverantörsförsäkran att maskinen är under test eller måste maskinen vara testade och ce1tifikat utfärdade? Kravet ska vara uppfyllt vid anbudets in­ lämnade. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Likabe­ handling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Bolaget har genom att placeras som nr. 2 i det rangordnade ramavtalet till­ delats en sämre leverantörsposition. Bolaget har anfö1i att det vinnande anbudet inte uppfyller skall-kravet i punkt 1.4.15 i förfrågningsunderlaget. Bolaget har pekat på följande: 8 Se: http://www.riksarkivet.se/default.aspx?id=6532 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11.589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - SLL har haft en utredningsskyldighet när det gäller det uppställda skall-kravet i punkt 1.4.15. Skall-kravet i punkt 1.4.1.5 kan inte tolkas på annat sätt än att den offererade maskinen/produkten ska ha ce11ifiering alternativt att det finns en leverantörsförsäkran. Den av Ricoh offererad skrivare är en modell som inte uppfyller skall-kravet i ovan nämnda punkt. Fråga om tiodagarsfrist SLL har särskilt yrkat att förvaltningsrätten förordnar enligt 16 kap. 10 § sista stycket LOU (nya lydelsen) att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Förvaltningsrätten har att utgå från den gamla lagen vid prövning av denna upphandling varför domstolen saknar laglig grund att pröva yrkandet om att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Yrkandet därom ska därför avvisas. Myndighetens kontroll av uppgifter När det gäller omfattningen av den upphandlande myndighetens kontroll av uppgifterna som lämnats i ett anbud finns det inte stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga. En sådan kontroll sträcker sig i vart fall inte längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de 8 obligatoriskakravsomangettsiförfrågningsunderlaget. Förvaltningsrät­ ten finner mot denna bakgrund att det inte har ålegat SLL en skyldighet att i detta stadium kontrollera anbudsgivarnas uppgifter. 8 Se kammarrätten i Sundsvalls dom av den 30 november 2005 i mål nr 3243-04 och kammarrätten i Jönköpings dom av den 10juni 2011 i mål nr 981-1L 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Skall-kravet i punkt 1.4.15 SLL har hävdat att hänvisningen till RA-FS 2006:4 i skall-kravet i punkt 1.4.15 enbart är för att illustrera kravet på arkivbeständighet och inte för att ställa upp krav om certifiering alternativt leveransförsäkran. Förvaltnings­ rätten anser att SLL, genom att i skall-kravet hänvisa till RA-FS 2006:4 på så sätt som skett, har ålagts en skyldighet att i enlighet med föreskrifterna välja produkter eller maskiner som är certifierade, alternativt att det finns en leverantörsförsäkran. Frågan om SLL omfattas av nämnda författnings­ samling är dock av underordnad betydelse när SLL agerat på nämnda sätt i kravspecifikationen. Förvaltningsrätten anser således att skall-kravet i punkt 1.4.15 är ett krav på att de offererade produkterna i enligt med RA­ FS 2006:4 ska vara certifierade alternativt att det finns en leverantörsför­ säkran. Vinnande anbudets offererade sla·ivare Bolaget har härefter angett att den av Ricoh offererade skrivare, SP 4210 DN, inte uppfyller skall-kravet i punkt 1.4.15. Bolaget har pekat på att den skrivare och modell som är certifierad är SP 4210 N och att skrivaren med beteckningen "SP 4210 DN" är en annan modell varför denna inte omfattas av det av SLL inlämnade certifikatet. Inte heller har Ricoh lämnat in en leverantörsförsäkran. Ricoh ska då rätteligen ha uteslutits ur upphandling­ en. Ricoh har här anfö1i att för att tydliggöra att skrivaren uppfyller kravet på tillvalet duplex har ett "D" lagts till i modellbeteckningen, vilket inte innebär att det blir fråga om en annan produkt eller modell. Förvaltnings­ rätten är av den åsikten att de av Ricoh inlämnade certifikaten, produktbe­ sk.rivningen samt bilderna av skrivaren har ett sådant bevisvärde att bevis­ bördan vad gäller Ricohs offererade skrivare har flyttats över till bolaget. Bolaget har inte, t.ex. genom att komma in med handlingar, motbevisat de inlämnade handlingarna. Till detta kommer att bolaget inte heller har be- 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11589-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen stritt påståendet från Ricoh om att de själva tillsammans 1ned de andra bo­ lagen lagt till ett "D" på sina offererade produkter.9 Förvaltningsrätten an­ ser således att det är visat att vinnande anbudets skrivare överensstämmer med inlämnat certifikat. Det är alltså inte fråga om en annan modell eller produkt som i sin tur skulle kräva en ny certifiering. Med hänsyn till det ovan anförda kan förvaltningsrätten inte finna att SLL genom att anta Ricohs anbud agerat i strid med LOU eller de gemenskaps­ rättsliga principerna. Vad bolaget i övrigt anfö1i föranleder ingen annan bedömning. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) Magnus Åhammar Rådman Föredragande har varit Ida Nordholm. 9 Jfr I de förenade målen C-21/03 och C-24/03 Fabricom SA mot Etat beige gjorde EG­ domstolen bLa. följande uttalande beträffande likabehandlingsprincipens innebörd. "En­ ligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling." 1.. ,,..e.;,,. l!!i- HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR B Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/IA LOU