FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2015-02-17 Meddelad i Uppsala SÖKANDE EAAB, Ekman & Angerstig AB, 556791-5573 Box 1112 751 41 Uppsala MOTPART Enköpings kommun 745 80 Enköping Mål nr 6061-14 E Sida 1 (7) Dok.Id 141437 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon 018-43163 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Ombud: Advokat Maria Pedersen och biträdande jurist Styrmir Olafsson Advokatfirman Pedersen Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU KONKURRENSVERKET 2015 -02- 1 8 � Dnr KSnr AktbH Avd DOMSLUT Förvalfningsrätten avslår ansökan. Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-43163 43 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6061-14 I UPPSALA BAKGRUND Enköpings kommun (kommunen) genomför upphandling avseende "PCB-sanering Västerledsskolan", diarienummer TF2014/620. I tilldel­ ningsbeslut den 5 november 2014 har kommunen antagit anbud från annan leverantör än EAAB, Ekman & Angerstig AB (bolaget). YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och anför bland annat följande. Kom­ munen har brutit mot de regler som gäller vid upphandling inom ramen för LOU. Detta har skadat bolaget genom att man borde ha tilldelats kontraktet eftersom man var på andra plats i tilldelningsbeslutet. Det vinnande anbu­ det SAKAB AB (Sakab) har inte uppfyllt ska-kravet om kontaktuppgifter till ombud genom att endast ange namn på ombud där ska-kravet är att namn, telefonnummer och e-postadress ska anges. Anbudet ska vidare en­ ligt de administrativa föreskrifterna, punkt AFB.31 vara skrivet på svenska. Sakab har i _anbudsdokument meritförterteckning (CV KDO.PDF) använt ordet "on-site" som inte tillhör det svenska språket. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Kontaktuppgifter till ombud Den efterfrågade kontaktuppgiften till det offererade ombudet har endast en viss begränsad praktisk betydelse och visar inte i sig på den kapacitet som anbudsgivar�n har. !förevarande faU gäller det dessutom en person som är anställd vid det aktuella företaget varför det i sig räcker med tele­ fonnummer och e-post till anbudsgivaren i stort - något som också fanns i anbudet - för att kravet ska anses vara uppfyllt. Kontaktvägar fanns således redan vid anbudets angivande till den aktuella personen och den relevanta uppgiften i sammanhanget var namnet på den person som skulle verka som ombud. Det skulle vara oproportionerligt att förkasta anbudet till följd av det aktuella kravet och ett uteslutande av Sakab till följd av att kontaktupp- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6061-14 I UPPSALA gift inte angetts vore en otillåten åtgärd enligt LOU (se t.ex. Förvaltnings­ rätten i Uppsalas dom i mål 616-13 m.fl.). Anbudet är skrivetpå svenska Det aktuella begreppet "on-site aktiviteter" är gångbart även inom det svenska språket. Det är ett begrepp som används fackmässigt i entrepre­ nadsammanhang och som förstås av samtliga normalt insatta aktörer på marknaden, såväl beställare som leverantörer. Det är alltså i själva verket fråga om ett svenskt begrepp varför något förkastande av anbudet inte kunnat komma i fråga. Kravet i upphandlingen innebär inte ett krav på svenska för varje enskilt ord i anbudet. Bolaget har lyft fram ett ord i en beskrivning av platschef/arbetsledare. Att ange ett ord på annat språk än svenska är inte att likställa med att anbudet inte är avgett på svenska. Be­ greppet som använts ("on-site aktiviteter") är också en i sammanhanget väldigt liten del av den aktuella handlingen. Även om handlingen läses av en person utan kunskap i engelska kan handlingen ändå förstås då den i alla väsentliga avseende är på det svenska språket. Handlingen skulle också vara komplett även om ordet i sig inte fanns med. Detta innebär att det knappast skulle kunna komma i fråga att utesluta en anbudsgivare vid ovan beskrivna förhållanden. Situationen i förevarande fall är i allt väsent­ ligt att likställa med situationen då överflödig information lämnas på ett annat språk i samband med ett anbud. Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 26 april 2011 i mål 6969-10 och Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 september i mål 14220-12). Den överflödiga informationen är inte att anse som en del av anbudet och språkkravet omfattar därmed inte en sådan uppgift. Kommunens hantering har således varit i enlighet med de grundläggande principerna och upphandlingsregelverket i övrigt. Bolaget anför bland annat följande. Kommunen menar att kontaktvägar redan finns och att det således är en onödig uppgift i anbudsformuläret. Frågan är då hur anbudslämnare ska veta när ett ska-krav är viktigt eller Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6061-14 oviktigt. I detta specifika fall står det uttryckligen att man måste lämna samtliga kontaktuppgifter. Kommunen kan inte sedan godtyckligt avgöra om det utgör ett ska-krav eller inte. Inget styrker kommunens påstående om att begreppet "on-site" är gångbart inom det svenska språket eller att det är ett uttryck som används fackmässigt i entreprenadsammanhang. Kommunen hänvisar till godtyckliga anledningar som skapas för att un­ derminera och bortförklara ett tydligt ska-krav som innebär att anbudet ska utformas på svenska i sin helhet. Står. det uttryckligen att anbudet ska ut- I UPPSALA . formas på svenska är det detta som gäller och ordet "on-site" återfinns inte i Svenska Akademins ordlista. Enligt de administrativa föreskrifterna, AFB.52, ska endast anbud som uppfyller samtliga krav utvärderas. Kam­ marrätten i Stockholms dom i mål 6969-10 är klar och tydlig. När kravet i en upphandling är att anbudet ska vara på svenska och det sedan förekom­ merettannatspråkskaanbudetuteslutas. Denengelskatextenfinnsian­ budsdokumentet CV vilket var ett ska-krav att lämna in. Förvaltningsrätten i Stockl;iol�s d?m i mål l 4 270-12 är inte tillämplig ,efterscnn det gäller huruvida det är tillämpligt att bifoga dokument som inte har med själva utvärderingen att göra och som inte innehåller ska-krav. DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att ingripa enligt LOU mot kommunens upphandling med anledning av de grunder som bo­ laget har anfört. Ramen för förvaltningsrättens prövning utgörs av de grun­ der som sökanden anför. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. I 1 6 kap. 6 § LOU anges att om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande i 1 kap. 9 § LOU eller någon .'. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6061-14 I UPPSALA annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Huvudregeln enligt det upphandlingsrättsliga regelverket är att endast de anbud som uppfyller ska-krav i förfrågningsunderlaget får utvärderas. An­ bud som inte uppfyller dessa krav ska förkastas. Ett anbud ska dock inte förkastas om detta skulle vara oproportionerligt eller strida mot likabe­ handlingsprincipen. I förarbetena till LOD (prop. 2009/10:180 s. 91) fram­ går att proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsför­ farandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Vidare anges (prop. 2006/07:128 s. 132) att uppställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Det följer av pro­ portionalitetsprincipen att en uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och rimligen inte vara av oväsentlig betydelse Gfr Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 2391-12 och Kammarrättens i Jönköping dom.i mål nr 897-14). Förstain­ stansrätten har vid flera tillfällen anförts att den som genomför en upp­ handling har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som ska beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbuds­ infordran och att domstolens prövning endast ska avse en kontroll av att det inte har förekommit allvarliga och uppenbara fel (se bl.a. mål T- 139/99, Alsace Intemational Car Service). Uttalandet från domstolen ger stöd för att det kan anses vara oproportionerligt att förkasta ett anbud till följd av oväsentliga och irrelevanta avvikelser från obligatoriska krav. Bolaget har gjort gällande att Sakab inte uppfyllt alla ska-krav i upphand­ lingen genom att det i anbudet saknas telefonnummer och e-postadress till Sakabs ombud samt att kravet att anbudet ska vara skrivet på svenska har brutits genom användandet av ordet "on-site" i CV för platschef/arbets­ ledare. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6061-14 I UPPSALA I de administrativa föreskrifterna för upphandlingen anges i AFB.31 att anbud ska vara skrivet på svenska. Av förfrågningsunderlagets p. 5, Organisation, framgår att anbudsgivare ska ange den organisation som ska användas i entreprenaden med namn, telefonnummer och e-postadress på ombud, plastchef/arbetsledare samt ansvariga för arbetsmiljöarbete. Kontaktuppgifter till ombud Vad gäller frågan om kontaktuppgifter till ombud konstaterar förvaltnings­ rätten att Sakab inte har angett de efterfrågade kontaktuppgifterna på angi­ vet ställe. Av anbudet framgår dock fullständiga kontaktuppgifter till vad Sakab betecknar som företagets kontaktperson även om denne är en annan person än det särskilt namngivna ombudet. Bolaget har inte heller närmare redogjort för på vilket sätt den angivna bristen skulle ha kunnat påverka upphandlingen på ett sätt som snedvrider konkurrensen. Förvaltningsrätten finner därför att avvikelsen från förfrågningsunderlaget, med hänsyn till upphandlingsföremålet och innebörden av det aktuella kravet, måste anses vara närmast irrelevant och oväsentlig. Vid denna bedömning beaktar för­ valtningsrätten också att avvikelsen från kravet inte är av sådan art att det kan ge Sakab en konkurrensfördel gentemot de övriga leverantörerna och att bristen på likabehandling, om lämnade uppgifter godtas, därför får an­ ses vara försumbar. Då avvikelsen därför inte kan anses stå i proportion till följden av att förkasta anbudet finner förvaltningsrätten att kommunen inte har handlat i strid med de principer som bär upp LOU genom att godta Sakabs anbud i denna del. Anbud på svenska Enligt vad som framkommit i målet innehåller Sakabs anbud, i CV för an­ given platschef/arbetsledare, ett ord eller begrepp på annat språk än svenska ("on-site"). Med hänsyn till att det rör sig om endast en, som det får anses, vedertagen engelsk term utan någon avgörande teknisk eller Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6061-14 I UPPSALA tolkningsmässig betydelse för vare sig anbudet eller innehållet i upphand­ lingen i stort anser förvaltningsrätten att anbudet inte av denna anledning kan anses ha uppställts i strid med språkkravet. Inte heller kan det utifrån ovan förda resonemang om proportionalitet finnas skäl för ett ingripande med stöd av LOU med anledning av vad som framkommit i denna del. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att kommunen inte agerat i strid mot någon av de grundläggande principerna när man valt att utvärdera anbudet från Sakab. Det saknas därför skäl för ingripande med stöd av LOU och ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Karin Åsberg rådman Målet har handlagts av Nicklas Rydgren. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 2. 3. 4. 5. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför ;:i viktigt att det klart och tydligt framgår av 0,-:i överklagandet till kammarrätten varför man -.::...... anser att prövningstillstånd bör meddelas. ....__G\0...... 6"' www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1.