LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarie Kristina Nilsson DOM 2008-02-,06 Meddelad i Falun Mål nr 3272-07 E Rotel 1 Sida 1 (6) SÖKANDE Kempes El AB, 556464-7237 Företagsvägen 2 872 34 Kramfors Ombud: Dennis Ahlgren c/o EIO Medlemsservice AB Kungsgatan 1 B 352 30 Växjö MOTPART Vägverket 781 87 Borlänge SAKEN I KONKURRENSVERKET 2008 -02- 0 7. Avd Dnr Doss Aktbll Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Kempes El AB:s ansökan med begäran om åtgärder enligt LOU och upphäver tidigare fattat interimistiskt beslut. BAKGRUND Vägverket har genomfört en upphandling avseende bl.a. leverans och mon­ tage av komplett skalskydd på Vägverket Region Mitt. Den 5 december 2007 beslutade Vägverket att anta ett anbud av leverantören Sejfa AB med motiveringen att leverantören uppfyllde kraven och att priserna var accep­ tabla. YRKANDEN M.M. Bolaget Kempes El AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen enligt LOU och yrkar att den görs om. Till stöd för sin talan har bolaget anfört bl.a. följande. Dok.Id43313 Postadress Box45 791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-02-06 Vägverket har förkastat bolagets anbud med åberopande av att entreprenö­ ren gjort två otillåtna reservationer, dels genom att i anbudet förutsätta kostnadsfritt (ej prissatt) personalutrymme, dels genom att utgå ifrån att timdebiteringen kan ändras om ändringar i lag eller kollektivavtal innebär kostnadsförändringar. Det kan konstateras att Vägverket förkastat anbudet på grnnd av omständigheter som är relaterade till den beställningsskrivelse som Vägverket upprättat och som är tänkt att, efter det att entreprenören antagits, utgöra kontrakt mellan parterna. Det kan noteras att beställnings­ skrivelsen inte är komplett och dessutom innehåller direkta sakfel. Det är sannolikt att frågan om vem som skall stå för kostnaden för ett eventuellt utnyttjande av matutrymme och toalettrnm, och priset för detta, i och för sig Sida 2 3272-07E är en avvikelse från beställningsskrivelsen men denna fråga kan rimligen inte sägas ha utgjort ett konkumensmedel i upphandlingen. Frågan rör inte grundläggande kontraktsförhållanden och Vägverket hade kunnat begära ett förtydligande av bolaget. Inte heller frågan om indexreglering utgör grund för att förkasta anbudet. Bolagets index.reglering motsvarar helt den som ingår i Vägverkets beställningsskrivelse och det som Vägverket noterat som en reservation från bolagets sida motsvaras således av det entreprenadkon­ trakt som sedermera skulle tecknas. Sammantaget innebär omständigheter­ na att Vägverket brutit mot LOU och att bolaget därigenom lidit skada eller kan komma att lida skada, varför upphandlingen bör göras om. Länsrätten beslutade den 14 december 2007 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Vägverket Vägverket bestrider att upphandlingen skall göras om och anför bl.a. föl­ jande. Vägverket har i förfrågningsunderlaget klart och tydligt angett upp­ dragets omfattning. Bolaget hänvisar i anbudet till att priset förutsatte att personalutrymmen tillhandahölls. Bolaget har inte prissatt denna förutsätt- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-02-06 ning, varför det inte ingår i "samtliga för anbudet gällande kostnadspåver­ kande reservationer", jfr Anbudsinfordran sid 3. Bolagets invändning i den­ na del skall därför lämnas utan avseende. Bolaget har förstått innebörden av för:frågningsunderlaget och skulle ha utformat anbudet därefter. Bolagets anbud anger den direkta motsatsen. Vidare har, med hänvisning till den definition av "Personalutrymme" som bolaget åberopar, Vägverket även getts det befogade intrycket att tillgången till sådana utrymmen varit en förutsättning för bolagets anbud i sin helhet. Bolaget ansvarar för innehållet i sitt anbud och det föreligger ingen skyldighet för Vägverket att gissa sig till vad anbudsgivaren avsett. Det föreligger ingen skyldighet för upphand­ lande enhet att begära in förtydligande från anbudsgivare. Vidare framgår det av för:frågningsunderlaget att anbudsgivare skall ange fast pris utan indexreglering. Av dokumentet "Beställning - Generalentre­ prenad, Rev. 2007-11-05, 2007-11-07" framgår att kontraktssumman skall indexregleras i enlighet med index E84 litt. 3031. E84 avser att mäta ut­ vecklingen av entreprenörens kostnader utan hänsyn till produktivitetsut­ vecklingen och löneglidning. Indexet kan medföra såväl ökning som minskning av kostnaderna. Ett kollektivavtal leder aldrig till minskning av kostnaderna. Bolaget har således haft att utforma sitt anbud i enlighet med angivna förutsättningar och Vägverket äger därför rätt att förkasta anbudet Sida 3 3272-07E även på denna grund. Vidare är att notera att bolaget, trots vetskapen om innehållet i förfrågningsunderlaget, inte lämnat pris i enlighet med detta och inte heller ställt någon fråga om förfrågningsunderlaget till Vägverket. Bo­ laget har inte lidit någon skada. Det föreligger således inget hinder mot att låta Vägverket avsluta upphandlingen. LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2008-02-06 Sida 4 3272-07E SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga regler Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Av 1 kap 22 § LOU framgår att en upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, 7 kap. 2 § LOU. Enligt 4 kap. 1 § första stycket 1 LOU skall bestämmelserna i det kapitlet tillämpas vid upphandling som görs av en upphandlande enhet för sådan av enheten bedriven verksamhet som består av drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om bl.a. transporter. Enligt 1 kap. 21 § första stycket LOU rar en upphandlande enhet medge att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppenbar felskrivning eller LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2008-02-06 Sida 5 3272-07E felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen att få lämna anbud. Av bestämmelsens andra stycke följer att enheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Länsrättens bedömning En upphandling skall genomföras affärsmässigt och utan vidkommande hänsyn. Regeringsrätten har i ett avgörande bl.a. uttalat att det i det upp­ ställda kravet på affärsmässighet får anses ligga ett krav på att ett förfråg­ ningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter bety­ delse vid upphandlingen (RÅ 2002 ref. 50). Detta följer även av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, transparens och förutsägbarhet. Regeringsrätten har i målet vidare anfört att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Länsrätten finner vid en samlad be­ dömning att förfrågningsunderlaget inte kan anses ha sådana brister, eller att det inte är så klart och tydligt utformat, att en leverantör på grundval av underlaget inte skulle kunna avgöra vad den upphandlande enheten tillmä­ ter betydelse vid upphandlingen. Upphandlingen får därmed anses ha ge­ nomförts affärsmässigt och således inte i strid mot 1 kap. 4 § LOU. I stället får bolaget anses ha gjort otillåtna reservationer genom att fömtsätta att ett kostnadsfritt, ej prissatt, personalutrymme ingick i priset och genom att förbehålla sig rätten att ändra timsdebiteringen på grund av ändring i lag eller kollektivavtal. Med hänsyn till det anförda föreligger inte förutsätt­ ningar att bifalla bolagets talan. Bolagets ansökan om åtgärder enligt LOU skall således avslås. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-02-06 Vid denna utgång i målet skall det interimistiska beslutet från den 14 de­ cember 2007 upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). \'-/47� Sida 6 3272-07E \/ Johan Montelius ,-. • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till änch-ing i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Q 0N "" www.domstol.se