FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE JOBmeal Umeå AB, 556150-3706 Skiljevägen 38 904 22 Umeå MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN Sida 1 (5) DOM Mål nr 874-11 E Kansli 2 2011 -05- 1 8 Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas fönän rättel­ se gjorts genom ny prövning av anbuden. Dok.Id 12573 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090,13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15 :00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 874-11 IUMEÅ BAKGRUND Umeå kommun (kommunen) har genomfö1i en öppen upphandling av ram­ avtal för köp av kaffeautomater med serviceavtal och tillbehör (diarienr 10124). Av tilldelningsbeslut den 19 april 2011 med bilagor framgår bl.a. att Selecta AB har tilldelats upphandlingen, att kommunen enligt punkten 12.2 i svarsbilaga kvalificering har begärt att Selecta AB ska demonstrera offererade kaffeautomater samt att man vid demonstrationen gått igenom samtliga ställda krav varvid Selecta AB visat att de offererade kaffeauto­ materna uppfyller kraven. Genom interimistiskt beslut den 29 april 2011 förordnade förvaltningsrät­ ten att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. PARTERNAS TALAN JOBmeal Umeå AB (JOBmeal) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen rättas så att JOBmeal framstår som vim1are. Som gnmd för ansökan anför bolaget bl.a. följande. Selecta har i "Svarsbilaga kvalificering" underlåtit att besvara skallkrav avseende punk­ terna SK 4.8, SK 9.3 samt 9.4 på så sätt att man inte angett. de uppgifter som efterfrågas i fältet "kommentar". Selecta har därefter getts möjlighet att komplettera sitt anbud, vilket strider mot principen om likabehandling. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Vad avser punkten SK 4.8 innebär Selectas svar att maskinen kan placeras på ett be­ fintligt bord eller bänk, vilket var ett krav. Däremot finns inga krav om total fri höjd eller liknande. Informationen i komrnentarrutan ska bara ses som en upplysning och ska ligga till gnmd för kommunens egen planering av maskinens placering och denna information har kommunen likaväl kun­ nat ta in efter avslutad upphandling. Beträffande punkterna SK 9.3 och 9.4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 3 874-11 är kravet att leverantören ska erbjuda automatkaffe respektive automat­ grädde/mjölkpulver/whitener eller motsvarande. Selectas svar innebär att dessa produkter erbjuds och de har också prissatts i "Svarsbilaga prismall". Det finns inte något krav på att det ska vara ett visst fabrikat eller motsva­ rande, att produkterna ska innehålla vissa ingredienser eller andra krav kopplade till produkten, varför den information som saknas inte ligger till grund för prövning eller utvärdering av anbudet och således inte kan på­ verka upphandlingsresultatet. Kommunen ansåg att detta var ett uppenbmi fel i Selectas anbud som kunde kompletteras utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphm1dlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. DOMSKÄL Av punkten 3 .0 i kommunens "Svarsbilaga kvalificering" framgår bl.a. att samtliga avsnitt i bilagan måste besvaras med ja och att den anbudsgivare som inte uppfyller samtliga krav eller som underlåter att besvara samtliga krav kommer att diskvalificeras. I smnma bilaga anges under punkten SK 4.8 att leverantören i kommentaren ska ange om påfyllnad sker uppifrån Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 874-11 I UMEÅ och vilken total fri höjd som i så fall erfordras mätt från bord/bänk. Vidare anges "Uppfylls detta krav och har ni svarat?". Under punkterna SK 9.3 och SK 9.4, som avser automatkakao respektive automatgräd­ de/mjölkpulver/whitener eller motsvarande, ska fabrikat och tillverkarens artikelnummer anges som kommentar till de aktuella kraven. Även under dessa punkter ställs frågan huruvida kravet är uppfyllt och har besvarats. I den "Svarsbilaga kvalificering" som bifogats Selectas anbud saknas kommentarer till de uppgifter som efterfrågats under punkterna SK 4.8, SK 9.3 och SK 9.4. Såsom de aktuella kraven och de därtill hörande frågorna har utformats i "Svarsbilaga kvalificering" måste dessa, enligt förvalt­ ningsrättens mening, betraktas som obligatoriska krav, s.k. skallkrav, vilka följaktligen ska besvaras på efterfrågat sätt. Anbudet från Selecta uppfyller således inte de aktuella skallkraven. Vad kommunen anfört avseende upp­ gifternas informativa karaktär och att de lika gärna kunnat inhämtas efter avslutad upphandling föranleder inte någon annan bedömning från förvalt­ ningsrättens sida. Förvaltningsrätten konstaterar att det i 9 kap. 8 § andra stycket LOU anges att en myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Förvaltningsrätten finner inte att vad som framkommit i målet visar att förntsättningar för att begära förtydligande eller komplettering förelegat. I stället har Selecta efter anbudstidens utgång getts möjlighet att ändra anbudet så att det uppfyller ovan nämnda skalllaav. Kommunens agerande strider därför mot den gemenskapsrättsliga principen om likabe­ handling, vilken kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, samt även mot 9 kap. 8 § andra stycket LOU. Kommunens agerande har medfö1i att JOBmeal lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför grund för att besluta om åtgärder enligt 16 kap. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 874-11 IUMEÅ 5 § LOU. Förvaltningsrätten kan i detta sammanhang besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Med hänsyn till att den i målet aktuella bristen hänför sig till prövning av anbud finner förvaltningsrätten det tillräckligt att anbudsprövningen görs om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc LOU) Thomas f '----- J; Rådman Målet har föredragits av Kristin Persson. If!.!:t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överldagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där ldaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av ldaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU