Dok.Id 221928 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Linköping Ombud: Advokat Stefan Brandt Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Region Östergötland 581 91 Linköping SAKEN SÖKANDE Ecolab AB, 556062-9486 Box 164 125 24 Älvsjö Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling, LOU; avbrytande av upphandling ___________________ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen Kemisk-tekniska produkter, referensnummer UC-2014-136 avseende tilldelningsgrupp 3.3.3. 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-10-15 Meddelad i Mål nr 4400-15 Telefax Expeditionstid måndag – fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4400-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Region Östergötland (regionen) genomför en upphandling benämnd Ke- misk-tekniska produkter, referensnummer UC-2014-136. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande och tilldelningsgrunden är lägsta pris. Upphandlingen är indelad i ett antal produktområden som i sin tur är inde- lade i tilldelningsgrupper. Utvärdering sker per tilldelningsgrupp. Genom beslut den 16 juni 2015 avbröts upphandlingen av tilldelningsgruppen 3.3.3 Handdesinfektionsmedel Preoperativt Etanolbaserad 500-600 ml flaska med pump eftersom inkomna anbud ej uppfyllde skall-kraven. Ecolab AB (bolaget) ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upp- handlingen avseende tilldelningsgrupp 3.3.3. Bolaget yrkar att avbrytande- beslutet ska ogiltigförklaras/upphävas samt att regionen ska åläggas att fortsätta den avbrutna upphandlingen. Regionen motsätter sig bifall till bolagets ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Det saknas sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Bolaget har lämnat ett giltigt anbud och uppfyller samtliga skallkrav rörande den aktuella tilldelningsgruppen och ska därför tilldelas kontrakt. Regionen har via e-post den 16 juni 2015 meddelat att upphandlingen avbröts gällande tilldelningsgruppen för att inget giltigt anbud har lämnats. Först efter bola- gets begäran har regionen redovisat vilka omständigheter som ska ha legat till grund för beslutet, grunden är att regionen har genomfört tester. Av e- post den 16 juni 2015 från regionen till bolaget framgår att bolagets pro- dukt har testats av nio användare under en tvåveckorsperiod. Enligt region- 2015-10-15 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4400-15 I LINKÖPING 2015-10-15 en visar testresultatet att produkten inte uppfyller skallkraven gällande att medlet ska vara återfettande samt inte ge klibbiga eller sträva händer vid upprepad användning. Hur utvärderingen av produkterna ska gå till regle- ras uteslutande av förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att några tester inte ska ske. Det framgår inte heller att ut- värderingen ska baseras på testresultat. Regionen har senare anfört att det funnits brister i förfrågningsunderlaget. Detta utgör inte en giltig grund för att avbryta upphandlingen i detta skede. Förfrågningsunderlaget har inte varit bristande – det har tvärtom varit tyd- ligt i att inga tester av produkterna ska ske. Regionen har i den aktuella upphandlingen meddelat ett femtiotal tilldelningsbeslut utan att några tester rörande skallkrav har utförts. Om förfrågningsunderlaget är bristfälligt, vilket bestrids, så är det bristfälligt avseende hela upphandlingen, inklusive de tilldelningsbeslut som redan meddelats. Det kan inte anses vara godtag- bart att hävda att det funnits brister i förfrågningsunderlaget, när det inte fanns någonting i förfrågningsunderlaget som ens antydde att produkterna skulle komma att testas eller hur dessa tester skulle se ut. Regionen har även anfört att bristande konkurrens har utgjort skäl för av- brytandebeslutet. Det fanns inget förbehåll om detta i förfrågningsunderla- get, och denna grund framgick inte heller på något sätt i det ursprungliga beslutet om avbrytande, som överklagas av bolaget. Det skulle strida mot principerna om förutsebarhet och transparens att en myndighet i efterhand, och först när ett beslut överprövas, skulle kunna göra gällande andra grun- der för beslutet än de som ursprungligen redovisats, och därmed konstruera ett godtagbart skäl för att avbryta en upphandling. Därmed strider avbrytandebeslutet mot LOU:s grundläggande principer om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet. Därtill ska framhållas att regionen inte har utfört tester rörande några andra till- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4400-15 I LINKÖPING 2015-10-15 delningsgrupper samt att de utförda testerna inte uppfyller grundläggande krav på testprotokoll, antal försökspersoner, objektiva och professionella undersökningar före, under och efter testerna av försökspersonerna. Reg- ionens tester avviker markant från det fastställda och etablerade protokollet för testning av användarnas tolerans av alkoholbaserade handdesinfekt- ionsmedel. Det bör noteras att bolagets produkt innehåller tre hudvårdande ingredien- ser, vitamin E, glycerin och panthenol. I förfrågningsunderlaget anges att referensprodukt för tilldelningsgruppen är ”Derma preop”. Denna produkt innehåller endast en hudvårdande ingrediens, glycerin. Bolaget har till följd av regionens agerande lidit eller kan komma att lida skada. Regionen Det har förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen rörande den aktuella tilldelningsgruppen. Regionen har inte brutit mot LOU. Bolaget har inte lidit eller riskerat att lida skada. Tilldelningsbeslut meddelades den 7 maj 2015. Inför tilldelningsbeslutet hade det felaktigt, vilket uppdagades först senare, konstaterats att bolaget inte uppfyllde alla krav avseende leverantörskvalificeringen samt att den andra anbudsgivaren gått vidare till testning men där befunnits inte uppfylla alla krav. Efter på- pekande från bolaget om att de visst uppfyllde det krav de först fällts på och efter kontroll återtogs tilldelningsbeslutet. Därefter testades bolagets produkter som då visade sig inte uppfylla alla krav, gällande att produkten ska vara tillräckligt återfettande samt inte ge klibbiga eller sträva händer vid upprepad användning. Därmed avbröts upphandlingen med hänsyn till att det inte fanns några giltiga anbud och därför inte tillräcklig konkurrens samt att härmed följer att upphandlingen kan komma att göras om. Avbry- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4400-15 I LINKÖPING 2015-10-15 tandebeslutet togs den 16 juni 2015. Den 2 juli 2015 har regionen i med- delande till bolaget informerat om att – med anledning av bolagets över- prövningsansökan och vad som därmed uppmärksammats - förfrågnings- underlaget har sådana brister att det enligt regionens uppfattning är lämp- ligast att upphandlingen görs om. Regionen har tagit intryck av vad bolaget anfört, dvs. att formerna för test- ningen, kravens utformning och kravens förhållande till testning och metod är bristfälligt redogjorda för i denna tilldelningsgrupp. Bristerna måste ha inneburit klara svårigheter för anbudsgivarna att förstå hur detta skulle gå till och vad som tillmätts betydelse. Regionen kommer därmed till slutsat- sen att bristerna i förfrågningsunderlaget är hänförliga till det konkurrens- uppsökande skedet och upphandlingen bör göras om med ett tydligare om- arbetat förfrågningsunderlag. Sammanfattningsvis råder bristande konkur- rens i upphandlingen och det föreligger brister i förfrågningsunderlaget, vilket utgör sakligt godtagbara skäl för avbrytande av upphandlingen. UTREDNING Av e-postmeddelande daterat den 2 juli 2015 skickat från regionen till bo- laget framgår bl.a. följande. Regionen har funnit att det föreligger brister i hur testningen har skett. Förfrågningsunderlaget anger att produkterna kan komma att testas av köparen. Förfrågningsunderlaget beskriver dock inte hur denna testning kommer att gå till, vilket är oförutsebart för en anbuds- givare. Förfrågningsunderlaget riskerar att strida mot transparensprincipen och även mot likabehandlingsprincipen. Regionen ser därför anledning att komplettera det tidigare meddelade avbrytandebeslutet med ytterligare grund för avbrytande; ”brister i förfrågningsunderlaget”. För att åtgärda dessa brister behöver förfrågningsunderlaget arbetas om innan upphand- lingen kan göras om. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4400-15 I LINKÖPING 2015-10-15 I förfrågningsunderlaget, punkt 3.1.13 anges bl.a. följande: ”I de fall köparen önskar testa offererade produkter i större skala utses test- avdelningar av köparen. Testerna genomförs i den omfattning som köparen anser vara tillräcklig. Avdelningarna betalar för produkterna enligt anbud- spris, dock ej mer än för den produkt som idag används. Produktbedöm- ning kan även baseras på tidigare erfarenhet.” Av förfrågningsunderlaget, punkt 3.3.2, framgår att handdesinfektionsme- del ska ha återfettande effekt och ej ge klibbiga eller sträva händer vid upp- repad användning. Av e-postmeddelande den 16 juni 2015 från regionen framgår att bolagets produkt har testats på två operationsavdelningar av nio personer under två veckor. Testpersonerna har använt medlet vid samtliga arbetspass. Av test- resultatet framgår att produkten inte uppfyller skallkraven på att ha återfet- tande effekt och inte ge klibbiga eller sträva händer vid upprepad använd- ning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 1 kap 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter skall be- handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap 9 § LOU ska en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4400-15 I LINKÖPING 2015-10-15 skälen för besluten. En sådan underrättelse ska lämnas även när en upp- handlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandling- en. Förvaltningsrättens bedömning Någon skyldighet för en upphandlande myndighet att fullfölja en påbörjad upphandling finns inte. Ett beslut om avbrytande måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid inte begränsad till situationer där det föreligger allvarliga eller tungt vägande skäl, men en förutsättning är att den upp- handlande enheten följer de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen mot förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. (se EU- domstolens domar C-92/00, HI och C-27/98, Fracasso och Leitschutz och RÅ 2008 ref. 35, RÅ 2009 ref. 43 samt Kammarrättens i Stockholm dom den 23 januari 2013 i mål nr 4691-12). Regionen har som skäl för avbry- tande anfört att bolaget inte uppfyller alla skallkrav, att det då inte funnits något giltigt anbud och därmed inte heller tillräcklig konkurrens. Därtill anförs att det funnits brister i förfrågningsunderlaget som medför att upp- handlingen bör göras om. Av det aktuella förfrågningsunderlaget framgår att köparen kan komma att testa produkterna samt att testerna genomförs i den omfattning som köpa- ren anser vara tillräcklig. Regionen har utfört tester och funnit att den offe- rerade produkten inte uppfyller skallkraven om att vara återfettande samt inte ge sträva eller klibbiga händer efter upprepad användning. Härvid an- ser förvaltningsrätten att regionen haft fog för sin bedömning att bolagets anbud inte uppfyller skallkraven. Det har inte funnits något annat anbud 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4400-15 I LINKÖPING 2015-10-15 som bedömts uppfylla skallkraven. Vid detta förhållande har regionen haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen för den aktuella tilldel- ningsgruppen. Vad bolaget åberopar visar inte att regionen brutit mot de grundläggande principerna i LOU genom att avbryta upphandlingen. Bola- gets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 1D/LOU) Sofia Blomkvist Föredragande har varit Ulrika Bjurö. 8 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri- velsen ska dock skickas eller lämnas till för- valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över- klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för- valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv- ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp- gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do- men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:  lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,  lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller  lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1 D LOU• Producerat av Domstolsverket • 2015-08