}uw W�·'�)l GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2009-04-07 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Björkviks Vårdhem AB, 556257-3575 Björkviksvägen 20 243 35 Höör Sida 1 (14) Mål nr 6411-08 ,.,�·a;l"lll;j!11f1Pl'ic�"'Tiiw..,.�·. · �J' # ' (,,,2) Dokld 119163 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg Ombud: Jur.kand. Lina Bergqvist Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Kommunförbundet Skåne, 837600-9109 Box 53 221 00 Lund ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE : -;j Länsrätten i Skåne läns dom den 9 oktober 2008 i mål nr 9160-08, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten förordnar att Kommunförbundet Skånes upphandling av vård- omsorgs- och behandlingsplatser ska göras om avseende delområde 1.1.5-1.1.8 samt 2.1.1, 2.1.3 och 2.1.4. YRKANDEN Björkviks Vårdhem AB (nedan Björkvik) yrkar att kammarrätten, med ändring av länsrättens dom, förordnar att upphandlingen ska göras om lE.2009 -04- 1 4 -�(ID)r KAM.MARRÄTTEN I Sida 2 Mål nr 6411-08 såvitt avser delområdena 1.1.5-1.1.8 samt 2.1.1, 2.1.3 och 2.1.4. Björkvik anför i huvudsak följande. Kommunförbundet har brutit mot LOU genom att felaktigt och i strid med vad EG-domstolen fastslagit i mål C-532/06 (nedan Lianakis-domen) använt kvalificeringskriterier som tilldelnings-/utvärderingskriterier. Vidare är beskrivningarna i förfråg­ ningsunderlaget med avseende på vad de upphandlande enheterna efter­ frågar otydliga i sådan omfattning att det föreligger ett brott mot transpa­ rens- och likabehandlingsprincipen. Dessa brister har lett till att Björkvik i vart fall lidit risk för skada. Frågan om kvalificeringskriterier som tilldelningskriterier Det står genom Lianakis-domen klart att kriterier som avser att bedöma erfarenhet inte kan användas vid själva tilldelningen av kontraktet. Om denna typ av laiterier ska användas ska det ske vid bedömningen av an­ budsgivarens förmåga och resurser. Samma sak gäller för laiteriet "per­ sonalstyrka". Detta avser inget amiat än att bedöma en anbudsgivares förmåga att utföra tjänsten som sådan, inte att avgöra de kvalitativa aspekterna på sättet att utföra tjänsten. Länsrätten konstaterar att upp­ handlingen avser delar inom vård och omsorg samt att det då ligger i sa­ kens natur att det är svårt att utforma ett förfrågningsunderlag optimalt. Det förhållandet att ett förfrågningsunderlag skulle vara svårt att utforma utgör emellertid inte något skäl överhuvudtaget för att kvalificeringslaite­ rier skulle vara tillåtna att använda som tilldelningskriterier. Länsrätten uttalar vidare att då det kan förväntas att upphandlare kommer att få ta ställning till en förhållandevis stor variation av anbudsinnehåll medför detta att alltför preciserade kvalificeringslaiterier skulle begränsa antalet och därmed möjliga leverantörer med följd att en god upphandling skulle försvåras. Länsrätten synes således mena att om upphandlingsföremålet är en tjänst som är svår att beskriva skulle detta motivera att man använ­ der kvalificeringslaiterier som tilldelningslaiterier. Något stöd för detta finns inte i Lianakis-domen som säger att laiterier som syftar till att en­ dast fastställa fönnågan att utföra kontraktet inte får användas som till­ delningslaiterier. Länsrätten har helt förbigått detta i sin dom. Kvalifice- Sida 3 Mål nr 6411-08 ringskriterier kan inte klassificeras som tilldelningskrite1ier med hänvis­ ning till att kvalificeringskriterierna som sådana skulle vara svåra att be­ skriva. Avgörande för om ett kriterium är kvalificeringskriterium eller tilldelningskriterium är om kriteriet är kopplat till anbudsgivarens förmå­ ga/kapacitet som sådan att utföra tjänsten - dvs. om det utgör en bedöm­ ning av resurser och/eller kompetens - eller om det avser att bedöma själva tjänstens utförande, dvs. hur (jänsten utförs. Inte till någon del i denna upphandling avser kriterierna "personal" eller "kvalitetssystem" hur själva tjänsten utförs utan avser endast att fastställa en viss kapacitet. Länsrätten anför vidare att det i punkt 4.1.2 i de administrativa föreskrif­ terna ställts upp kvalificeringskrav angående kapacitet och kompetens. Hur länsrätten kommit fram till denna slutsats är svårförståeligt. Innehål­ let i punkt 4.1.2 säger inte på någon punkt att det krävs viss utbildning, erfarenhet eller viss personalstyrka. Att rubriken anges som "kapacitet och kompetens" innebär inte att man utifrån de i punkten angivna kraven verkligen kan bedöma om anbudsgivaren ifråga har de resurser - perso­ nella och telmiska - som krävs för att genomföra kontraktet. Vad punkten avser är krav på innehav av formella tillstånd och ingivande av beskriv­ ningar av ett antal rutiner. Dessa krav innebär emellertid inte någon be­ dömning av om anbudsgivaren ifråga de facto har resurser att genomföra kontraktet ifråga. Innehållet i punkt 4.1.2 är irrelevant eftersom det inte på något sätt utgör ett stöd för att man skulle kunna använda kvalifice­ ringskrav som tilldelningskriterier. Särskilt om kriteriet "personal" i förfrågningsunderlaget Den centrala frågan i målet är om kriteriet "personal" kan utgöra ett till­ delningskriterium. Innehållet i laiteriet "personal" ska bedömas utifrån vad anbudsgivarna svarat i anbudsformuläret. I förfrågningsunderlaget anges att kommunerna bl.a. kommer att bedöma: relevant utbildning erfarenhet personaltäthet språk- och kulturkompetens Sida 4 Mål nr 6411-08 Ovanstående ska bedömas utifrån de svar som lämnas i anbudsformuläret under rubriken "personal". Under rubriken "personal" i anbudsformuläret ska bl.a. följande bedö­ mas: totalt antal tillsvidareanställda sovande respektive vaken personal antal tjänster heltid andel vikarier antal varsel behandlingspersonal med upp till 1,5 års relevant eftergymnasial utbildning respektive 3 års akademisk utbildning beskrivning av personals utbildning beskrivning av hur personal rekryteras ledningens anställningstid i verksamheten personalomsättning extern handledning och handledarens kompetens vilka fortbildningar/utbildningar personalen gått igenom beskrivning av hur personalen rar del i verksamhetens mål och synsätt Inte någon av ovanstående punkter avser att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Inte någon av punkterna säger något om hur anbudsgivaren utför sin tjänst. Samtliga ovanstående delar avser uteslu­ tande att konstatera vilka resurser anbudsgivaren har. Kraven är kvalifi­ ceringskrav, inte tilldelningskriterier. Härtill kommer att det inte anges vad det � som ska rendera mer poäng än något annat. Är en lång anställ­ ningstid för ledningen i verksamheten bättre än om ledningen har högre utbildning men kortare anställningstid men samtidigt lång anställningstid i annan verksamhet? Det sistnämnda visar även att underlaget brister i transparens. - Att som länsrätten anse att preciserade kvalificeringskrav skulle begränsa antalet anbudsgivare är inte något godtagba1i skäl för att ha kvalificeringslaav som tilldelningskriterier. Om kommunerna önskat att bedöma erfarenhet och utbildning hade det ålegat kommunerna att Sida 5 Mål nr 6411-08 göra detta i kvalificeringsfasen. Om kommunerna ansett det svåii att pre­ cisera kraven i fråga om erfarenhet och utbildning hade kommunerna fått avstå från att bedöma dessa förhållanden. Det är den principiella skillna­ den mellan kvalificeringskrav och tilldelningskriterier som är avgörande, inte om det är lätt eller svårt att definiera kvalificeringslaaven. Brott mot transparensprincipen och likabehandlingsprincipen Länsrättens resonemang visar också att det föreligger ett brott mot trans­ parensprincipen. Länsrätten uttalar att det kan "antas att anbudsgivare, som ägnar sig åt sådan verksamhet som är i fråga, tämligen väl kan be­ döma vilka förväntningar som finns hos upphandlaren och hur ett anbud lämpligen bör utformas för största möjlighet att vinna upphandlingen". Förhållandet är emellertid sådant att kommunerna inte har redovisat vad det är som ska vara utslagsgivande i upphandlingen. Det av kommunerna felaktigt använda tilldelningskriteriet "personal" kan tjäna som exempel även i denna del. Som angetts ovan ska ett antal olika kategorier av per­ sonal redovisas av anbudsgivama, t.ex. antal hel- och deltidsanställda, sovande nattpersonal, antal vikarier m.m. samt olika utbildningsnivåer. Ställer man detta i förhållande till poängsättningen, där t.ex. för 5 poäng anges "Mycket bra/god, enastående, uppfyller våra önskningar med råge, ger stort mervärde" infim1er sig frågan vilka kommunernas "önskningar" är..Är det så att fler antal heltidsanställda med lägre utbildning är bättre än en anbudsgivare som redovisar färre antal heltidsanställda men istället med högre utbildning? Hur förhåller sig de olika delmomenten till var­ andra? Är kompetens i vissa språk mer väii än kompetens i andra språk? Hur tungt väger ledningens erfarenhet i förhållande till redovisade upp­ gifter om personalomsättning? Hur förhåller sig olika fortbildningar till varandra, görs det en kvalitativ bedömning av fortbildningarnas innehåll eller är det antalet fortbildningar som bedöms? - Svagheten i förfråg­ ningsunderlaget är att kommunerna inte har beskrivit vad det är i de olika kriterierna som utgör kommunernas "önskningar". Kommunerna har överlåtit till anbudsgivarna att genom svar på ett antal frågor redovisa "önskningarna". På så vis är det anbuden som avgör nivån, inte bara på Sida 6 Mål nr 6411-08 svaren på frågorna utan även på kommunernas värdering, dvs. utvärde­ ringen av ett anbud görs i förhållande till anbudets eget innehåll och inte i förhållande till kriterier/krav/nivåer som fastställs av kommunerna. Då förfrågningsunderlaget inte är utformat på ett sådant sätt att bedömningen av anbuden sker i förhållande till krav/mål som kommunerna ställt upp utan i förhållande till sitt eget innehåll föreligger en klar risk för att an­ buden behandlas olika. Därmed föreligger också ett brott mot likabehand­ lingsprincipen. Som ett skäl för att för att förfrågningsunderlaget inte kan utformas optimalt anger länsrätten den vida omfattning som upphand­ lingen har. Detta förhållande är emellertid inget skäl för inte utforma för­ frågningsunderlaget i överensstämmelse med de grundläggande upphand­ lingsrättsliga principerna. Det hade varit ett skäl om det utifrån objektiva grunder inte hade varit möjligt att göra upphandlingen på ett annat sätt. Kommunerna har emellertid valt att lägga samman ett stort antal delom­ råden i upphandlingen dvs. det är kommunerna själva som gjort upphand­ lingen komplicerad. Utifrån objektiva skäl hade det inte varit nödvändigt att genomföra upphandlingen på det sätt som gjorts. Även med det valda upplägget hade förfrågningsunderlaget kunnat göras klart bättre. I under­ laget finns t.ex. ingen utförlig nulägesbeskrivning av de olika kommu­ nernas arbete/verksamhet inom de olika vårdområdena eller hur nyttjan­ det för specifika ornråden ser ut i dagsläget. Det enda som finns är en redogörelse på en halv sida i de administrativa föreskrifterna. Inkonsekvent utvärderingsmodell Det föreligger även brott mot transparens- och likabehandlingsprincipen enligt följande. Priserna i upphandlingen ska anges för respektive katego-• ri, dvs. pris lämnas separat för utslussning, utredning, behandling respek­ tive placering med kort varsel. Priserna har därefter utvärderats separat. Däremot har övriga kriterier, t.ex. kvalitet med underkriterierna verk­ samhetsinnehåll och personal, inte utvärderats separat för de enskilda kategorierna utslussning, utredning, behandling och placering med kort varsel. För kriterierna verksamhetsinnehåll och personal gäller att dessa bedömts tillsammans i ett och samma sammanhang, oberoende av om det Sida 7 Mål nr 6411-08 rört sig om utredning, placering med kort varsel eller behandling. Model­ len tar således inte hänsyn till att verksamhetsinnehållet är eller kan vara olika och därmed kan kräva olika kompetens för utredning, utslussning, placering med kort varsel respektive behandling. Samtliga delmoment i verksamhetsinnehåll respektive personal har lagts ihop, dvs. även i det fall man kan särskj\ja vissa delar i verksamhetsinnehållet som hänförligt till t.ex. behandling har denna del bedömts även i delen utredning. Detta är ett klart metodfel i den redovisade och tillän1pade utvärderingsmodel­ len. Skada Björkvik har lidit skada eller i vart fall risk för skada på grund av de fel­ aktigheter som förekommer i upphandlingen. Björkvik hade kunnat ut­ forma ett klart bättre anbud om förfrågningsunderlaget varit korrekt ut­ format och därmed kunnat tilldelas kontrakt i ytterligare områden, där­ ibland de mer värdefulla behandlingsdelama. Ko. mmunförbundet Skåne anser att kammarrätten ska avslå överklagan-­ det. Kommunförbundet hänvisar till vad det anfört i länsrätten och tilläg­ ger i huvudsak följande. Beträffande kvalificerings- respektive tilldel­ ningskriterier är skillnaden dem emellan, precis som Björkvik anger, att ett kvalificeringskriterium berör anbudsgivarens fönnåga att utföra en tjänst medan ett tilldelningskriterium berör hur anbudsgivaren kan utföra �jänsten. Detta följer av Lianakis-domen. Därtill är EG-domstolens dom i mål C-513-99 (Concordia) aktuell. I domen konstateras att rekvisiten för tilldelningskriterier är uppfyllda så länge det finns ett samband med kon­ traktets föremål, inte ger myndigheterna obegränsad fiihet, anges i kon­ traktshandlingama eller i meddelandet om upphandling, är förenliga med gemenskapsrättens principer i övrigt och framför allt med icke­ diskrimineringsprincipen. De av Björkvik angripna delarna är endast en­ skilda frågor under ett underkriterium. Det anges i respektive underkrite­ rium att alla frågor i "anbudsformuläret ligger till grund för bedömning­ en". Det är följaktligen inte så att t.ex. utbildningsnivå är ett tilldelnings- Sida 8 Mål m 6411-08 laiterium, det är en delfråga av 27 frågor. Under Personal ställs t.ex. frå­ gor laing antal anställda i olika kategorier, utbildningsnivå i form av språkkunskaper och vilken extern handledning som finns för personalen. Inom Kvalitetssystem ställs t.ex. frågor om verksamhetens journalfö­ ringssystem och hur avbrott i placeringar följs upp. I alla delar, och sär­ skilt sammantaget, finns en direkt koppling till hur anbudsgivaren kan utföra tjänsten. - Beträffande inkonsekvent utvärderingsmodell är Björk­ viks påstående att modellen är felaktig inte korrekt. Kommunförbundet har, såväl för pris som för övriga laiterier, i utvärderingen endast tagit med de delar som rör respektive område. Det som Björkvik påstår vara den önskade modellen är alltså den modell som använts. Detta framgår av såväl underlag som tilldelningsbesked. Björkvik anför härefter i yttrande bl.a. följande. Björkvik vidhåller att förfrågningsunderlaget inte är tillräckligt preciserat med avseende på de olika kategorierna (behandling, utredning etc), vilket medför ett icke tillåtet utrymme för skönsmässiga bedörnningar. Det förhållandet att även vissa andra förhållanden än utbildningsnivå, språk.kunskaper etc. berörs i utvärderingslaiteriema och att det skett någon förrn av sammanvägd be­ dömning im1ebär inte att det skulle vara tillåtet att bedöma resursfrågor (kvalificeringslaav) i utvärderingsfasen. Björkvik vidhåller därför vad som tidigare anförts om felaktig användning av kvalificeringskriterier som utvärderingskriterier. Även om det skulle vara så att Kommunför­ bundet tillämpat utvärderingsmodellen på det sätt som påstås leder själva uppbyggnaden av modellen till att tillämpningen blir inkonsekvent. Ar1- buden har nämligen avgivits utifrån hur modellen redovisats i förfråg­ ningsunderlaget och denna redovisning är - med avseende på verksam­ hetsinnehåll och personal -inte uppdelad på de olika kategorierna utan den är en del som inte tar hänsyn till skillnaderna i de olika kategorierna. Om Kommunförbundet vid utvärderingen gjort en uppdelning på olika kategorier även för övriga laiterier utom priset avviker en sådan tillämp­ ning från modellens beskrivning i förfrågningsunderlaget och innebär i sådant fall ett brott mot LOU. -Björkvik anser dessutom, som komplet- Sida 9 Mål nr 6411-08 tering av tidigare åberopade grunder, att utformningen av upphandlingen är konkurrensbegränsande. Utformningen av upphandlingen genom att 36 kommuner gemensamt genomför en upphandling medför att en förloran­ de anbudsgivare utestängs från marknaden motsvarande de upphandlande enheternas geografiska område för den tid upphandlat avtal är i laaft. En konsekvens av denna form av upphandling blir att antalet aktörer på sikt kommer att minimeras, vilket i sin tur im1ebär att möjligheterna att genomföra optimala upphandlingar reduceras. Genom att göra en gemen­ sam upphandling av denna storlek motverkas ett av syftena med LOU; att tillvarata och utveckla konkurrensen. Genom den konkurrensbegränsning som upphandlingen således innebär föreligger ett brott mot LOU. Kommunförbundet anför härefter i yttrande bl.a. följande. Några enskilda frågor, tex. om utbildningsnivå, skulle ha kunnat utgöra ett kvalifice­ ringskrav om de lyfts ut ur tilldelningslaiteriet och formulerats som ett kvalificeringslaav. Detta gör dock inte att hela tilldelningslaiteriet i sig, så som det är formulerat, utgör ett kvalificeringskrav. Det är kraven och kriteriernas fonnulering och användning som ska bedömas, inte om en­ skilda frågor i ett kriterium hade kunnat lyftas ut ur kriteriet och då fått ett amrnt användande. Att exempelvis en fråga om utbildningsnivå kan vara ett kvalificeringskrav är ostridigt. Något förbud mot att använda frågor som hade kunnat lyftas ut och ensamma användas som kvalifice­ ringskrav films inte, så länge som kriteriet är korrekt fonnulerat och an­ vänt i sin helhet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Vad först gäller im1ebörden av Lianakis-domen med avseende på frågan om en upphandlande myndighet är förhindrad att - såvitt nu är av intresse - i tilldelningsfasen beakta anbudsgivamas erfarenhet och personalstyrka kan följande återges från domen. Myndigheten ska vid kontrollen av an­ budsgivarnas lämplighet (kvalificeringsfasen) utgå från kriterierna avse­ ende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. Tilldel- Sida 10 Mål nr 6411-08 ning av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av de kriterier som anges i artikel 36.1 i rådets direktiv 92/50 (motsvaras av artikel 53.1 i det nya direktivet 2004/18/EG; kammarrättens amn.), nämligen lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I sistnämnda fall ger ar­ tikeln inte någon uttömmande uppräkning av de kriterier som myndighe­ ten får välja mellan. Myndigheten ges således möjlighet att välja de krite­ rier som den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet. Valet kan dock endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas föm1åga att utföra projektet i fråga kan följaktligen enligt EG-domstolen inte utgöra tilldelningskriterier. I målet vid den nationella domstolen avser de kriterier som myndigheten valt som tilldelningskriterier emellertid huvudsakligen vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga, dvs. anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet. EG-domstolen konstaterar följaktligen att artiklarna 23.1, 32 och 36.1 i direktiv 92/50 utgör hinder för att den upp­ handlande myndigheten under ett anbudsförfarande beaktar anbudsgivar­ nas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte med hänvisning till att dessa faktorer utgör "kriterier för kvalitativt urval" utan i stället till att de utgör "kriterier för tilldelning". Till tolkning av Lianakis-domen vill kammarrätten uttala följande. En anbudsprövning består av två faser: kvalificeringsfasen, varvid anbudsgi­ varnas lämplighet kontrolleras utifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som upp­ fyller minimikraven går vidare till utvärderings- eller tilldelningsfasen, där tilldelning sker i enlighet med kriteriet lägsta pris eller, som i föreva­ rande fall, det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är viktigt att hålla isär de båda faserna, bl.a. av det skälet att ett av de grundläggande syftena med bestämmelserna om offentlig upphandling är att skattebeta- Sida 11 Mål nr 6411-08 lama - som en följd av en god konkurrens - ska få bästa möjliga kvalitet till lägsta möjliga pris. Utslagsgivande för vilket företag som ska vinna en upphandling ska därför vara pris och kvalitet på varan/tjänsten och inte faktorer som rör själva företaget som sådant, t.ex. dess ekonomiska och finansiella ställning. Lagstiftaren har dock insett att upphandlande enheter och myndigheter måste skyddas mot - i och för sig attraktiva - anbud, om risken för att företaget i fråga inte kommer att kunna fullfölja kontraktet är stor. Därför måste vissa minimikrav få ställas på de anbuds­ givande företagen. Det är däremot inte tillåtet att på något sätt premiera företag med större ekonomisk eller finansiell styrka än vad minimikraven anger. Tanken är således att de anbudsgivare som kvalificerat sig till till­ delningsfasen ska nollställas vad avser de faktorer som enbart rör själva företaget. Vid tilldelningsfasens poängsättning och rangordning får en­ bart de faktorer som rör varans/tjänstens pris och kvalitet beaktas. Annars skulle etablerade företag med stora finansiella resurser gynnas i förhål­ lande till mindre företag med små finansiella resurser, vilket skulle vara negativt för konkurrensen, eftersom möjligheten till inträde på markna­ den i många fall skulle försvinna. I Lianakis-målet var det enligt kammarrättens mening uppenbaii att de tilldelningskriterier som kommunen hade använt inte kunde få beaktas i denna fas, eftersom kriteriet erfarenhet skulle bedömas mot bakgrund av värdet av genomförda projekt, kriteriet personalstyrka och utrustning skulle bedömas i förhållande till arbetsgruppens storlek och slutligen kri­ teriet fönnåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen skulle bedömas i förhållande till värdet på de åtaganden som företaget hade gjort. Kammarrätten tolkar domen på så vis att "förbudet" mot att beak­ ta anbudsgivamas erfarenhet enbart gäller sådan erfarenhet som är rele­ vant för att bedöma risken för att anbudsgivaren inte kommer att kunna genomföra det i upphandlingen aktuella projektet, vilken risk enbart ska bedömas i kvalificeringsfasen. Sida 12 Mål m 6411-08 Vad härefter gäller möjligheten att använda kriteriet i tilldelningsfasen gör kammarrätten följande bedömning. Kvalitet och pris är av avgörande betydelse när det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Sam­ bandet mellan erfarenhet/kompetens och kvalitet är givetvis varierande från bransch till bransch. Minst torde sambandet vara inom produktion av standardiserade produkter. I vissa fall kan kvaliteten mätas enbart genom att kvalitetstesta själva produkten. I sådana fall saknar personalens erfa­ renhet och kompetens betydelse och får följaktligen inte poängsättas. I andra branscher är förhållandet det omvända. Det framstår t.ex. som praktiskt omöjligt att mäta kvaliteten inom vård och omsorg om inte per­ sonalens erfarenhet och kompetens skulle få bedömas. Avgörande är om erfarenhet kan förväntas leda till ökad kvalitet. Om personalens erfaren­ het och kompetens inte skulle få beaktas i tilldelningsfasen skulle det inom tex. äldrevården kunna leda till att de företag som har personal med större erfarenhet och kompetens än minimikraven skulle konkurreras ut och kriteriet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle i praktiken ersättas med kriteriet lägsta pris. Enligt kammarrättens mening irmebär Lianakis-domen inte något hinder mot att poängsätta personalens erfa­ renhet och kompetens inom ramen för tilldelningsfasen om det finns en direkt koppling mellan erfarenhet och kvalitetsnivån på det som ska upp­ handlas. I förevarande mål om upphandling av vård- och omsorgs- och behand­ lingsplatser är emellertid förfrågningsunderlaget bristfälligt i detta hänse­ ende i så måtto att Kommunförbundet inte närmare har angett vad det är som ska presteras i de olika delar som upphandlingen avser. Såsom Kommunförbundets anbudsformulär är utfomiat ska således under rubri­ kerna Verksamhetsinnehåll respektive Kvalitetssystem beskrivas vad anbudsgivaren har att erbjuda i dessa hänseenden, utan att det samtidigt funnits någon närmare beskrivning av vad Kommunförbundet vill köpa. Vid poängsättning av övriga kriterier än pris ska poäng ges utifrån skalan "Mycket bra/god, enastående, uppfyller våra önskningar med råge, ger stort mervärde" etc. Denna poängsättning ger utrymme för godtycke då Sida 13 Mål nr 6411-08 den förefaller innebära att det är anbudsgivaren som ska göra bedöm­ ningen om den erbjudna insatsen är mycket god etc., eftersom det inte framgår gentemot vems eller vilka önskningar bedömningen am1ars ska göras. Detta leder till att det är anbudsgivarna, inte Kommunförbundet, som anger nivån på det som ska upphandlas. Eftersom förfrågningsunder­ laget i allt väsentligt inte ger upplysning om önskat innehåll, standard, resultat etc. i den vård etc. som ska upphandlas återstår således för an­ budsgivarna att precisera detta, vilket medför att anbuden inte behandlas lika. Kommunförbundets invändning att ett mer detaljerat förfrågnings­ underlag skulle bli alltför omfattande och svåröverskådligt utgör inte skäl att acceptera utformningen av underlaget, då omfattningen av upphand­ lingen - såvitt framgår - enbart bestämts av förbundet. Mot bakgrund av det anförda finner kammarrätten att förfrågningsunderlaget har sådana väsentliga brister med avseende på transparens och likabehandling att upphandlingen - i de delar som är föremål för prövning i detta mål - måste göras om. Beträffande Björkviks invändningar mot utvärderingsmodellen anser kammarrätten att modellen visserligen inte är optimal men att det inte visats att principerna om likabehandling och transparens trätts för när. Vad slutligen gäller Björkviks invändning att upphandlingen till följd av sin storlek (geografiska omfattning) på sikt leder till konkurrensbegräns­ ning gör kammarrätten följande bedömning. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionali­ tet iakttas. Effektiv konkurrens på både kort och lång sikt får anses vara ett av syftena bakom upphandlingsrätten. Att omfattningen av en upp­ handling kan medföra att företag som inte tilldefas kontrakt riskerar att slås ut, vilket i sin tur kan leda till minskad konkurrens i framtiden, är dock enligt kammarrättens mening inte en sådan omständighet som inne­ bär att upphandlingen genomförts i strid mot nämnda principer. HUR MAN ÖVERKLAGAR Se bilaga B (formulär 1) 1 i ? � f:!:µ, 1-- ., Bent N1lss611 v referent Robert Molden Sida 14 Mål nr 6411-08 �lhlhY b·,\0.�� k LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anna Klara Brage SÖKANDE DOM 't> Sida 1 (8) Mål nr Björkvilcs Vårdhem AB, 556257-3575 Björkviksvägen 20 243 35 Höör Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Kommunförbundet Skåne, 837600-9109 Box 53 221 00 Lund SAKEN 2008 -10- 0 g Meddelad i Malmö 9160-08 E Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Björkviks Vårdhem AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 192548 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00. E-post: Telefax 040-97 24 90 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM 2008 =10- 0 9 Sida 2 9 1 60-08 E Kom.munförbundet Skåne (Kom.munförbundet) genomför upphandling av vård-, omsorgs- och behandlingsplatser. Upphandlingen genom.förs som en förenklad upphandling. Björkviks Vårdhem. AB (Björkvilc) har, vad gäller delområdena 1.1.5 - 1.1.8 samt 2.1.1, 2.1.3 och 2.1.4, begärt överprövning av upphandlingen och yrkat att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan har Björkvik anfört i huvudsak följande. Kom.munförbundet har använt kvalifi­ ceringskriterier som tilldelningskriterier. Kriterierna "personal" samt "kva­ litetssystem." uppges i förfrågningsunderlaget vara tilldelningskriterier. Dessa avser dock bedömningar av vilka resurser anbudsgivarna besitter för att utföra ifrågavarande uppdrag, dvs. en bedömning av anbudsgivarnas förmåga. Kriterierna avser inte att fastställa det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet. Således är de rätteligen att anse som tilldelningskriterier. Även om. länsrätten finner att "personal" kan utgöra ett tilldelningskriteri­ um, har Kom.munförbundet brutit mot transparensprincipen genom otydliga beskrivningar i förfrågningsunderlaget. Den beskrivning av kriteriet perso­ nal som. lämnas i förfrågningsunderlaget är så vag att nämnda princip har åsidosatts. I kriteriet bedöms utbildning och erfarenhet i förhållande till målgrupp och verksamhetens innehåll. Vad som avses m.ed verksamhetens innehåll finns dock inte beskrivet i förfrågningsunderlaget. Verksarnhetens innehåll kan såsom det är fonnulerat vara den beskrivning som var och en av anbudsgivarna gör i sitt anbud av den egna verksamheten och det är i förhållande till denna beskrivning som bedömningen av utbildning och er­ farenhet görs. Bedömningen relaterar inte till villkor och krav redovisade av Kommunförbundet. Det ovan sagda gäller även för vad Kommunförbundet i övrigt ska bedöma med avseende på personal. Kommunförbundet ska tex. bedöma "handledning" men förbundet har inte redovisat vilka krav som finns på handledning. Bedömningen av anbuden har styrts av respektive anbuds innehåll och inte av Kommunförbundets laav. Anbuden har således DOl\1 Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 9 1 60-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2008=10= 09 inte bedömts utifrån lika förutsättningar varför också likabehandlingsprin­ cipen har åsidosatts. I förfrågningsunderlaget finns vidare inte beskrivet vad som efterfrågas genom upphandlingen samt vad målet med verksamheten är. Exv. nämns i de administrativa föreskrifterna avseende verksamhetsin­ nehåll, att kvaliteten bedöms i förhållande till "målgruppens behov". Det anges dock inte vad "målgruppens behov" är. Björkvik har tvingats utforma sitt anbud i okunnighet om nivån på de krav gentemot vilka bedömningen av verksamhetsinnehåll ska göras. Detta kan även illustreras genom den tillämpade poängsättningsskalan. Exv. fem poäng anges vara bl.a. "mycket bra". I förhållande till vad något är "mycket bra" beskrivs däremot inte. Det har inte varit förutsebart hur poängsättningen sker, varför Kommunförbun­ det kan göra en subjektiv bedömning av varje enskild anbudsgivares svar i dessa delar. Kommunförbundet har haft alltför stort utrymme för skönsmäs­ siga bedömningar. Motsvarande brister föreligger avseende kostkriteriet. Vidare utgör det ett skallkrav i upphandlingen att till anbuden bifoga rele­ vanta tillstånd. Kommunförbundet har åsidosatt detta krav genom att god­ känna anbud som inte inkommit med erforderliga tillstånd. Som ytterligare obligatorisk förutsättning gäller att en anbudsgivare inte kan bli antagen på området utslussning och placering med kort varsel om denne inte blir anta­ gen på området behandling. Utslussning och placering med kort varsel har dock bedömts även i fall då tillräckliga poäng i delen för behandling inte uppnåtts. Kommunförbundet har vid utvärderingen vidare avvikit från vill­ kor i förfrågningsunderlaget också på så sätt att den av förbundet fonnule­ rade motiveringen till tilldelningen av poäng inte överensstämmer med den utdelade poängen. Björkvik har i ett visst avseende tilldelats tre poäng trots att den text som finns angiven är kopplad till fyra poäng. Vad gäller kriteri­ et kost har Björkvik av Kommunförbundet vidare blivit informerat om att samtliga anbudsgivare erhållit en poäng per automatik. Att så skulle ske framgår inte av förfrågningsunderlaget. DOM Sida 4 LÄNSRÄTTEN I 9 1 60-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2008 -10= 0 9 Kommunförbundet har bestridit bifall till ansökan och anfört i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget är transparent. De begrepp och definitio­ ner som används i underlaget är allmänt vedertagna i branschen och har inte genererat några frågor från övriga anbudsgivare. Alla som arbetar inom de aktuella områdena vet tex. vad handledning är. Tvärtom mot vad Björkvik hävdar skulle ett underlag som i detalj beskriver varje del och varje kriteri­ um inte vara transparent. Ett sådant underlag skulle bli så omfattande och detaljerat att anbudsgivarna skulle få mycket svårt att sätta sig in i det. För­ bundet är skyldigt att slaiva ett förfrågningsunderlag som är tillräckligt tyd­ ligt för att alla anbudsgivare ska få all relevant information och kunna läm­ na jämförbara anbud. Detta har förbundet gjort. Björkvik har, bortsett från vad gäller kriteriet kost, genomgående fått höga poäng. Bolaget har således beskrivit sin verksamhet på ett mycket bra sätt och har därmed inte haft problem att förstå underlaget. Under förutsättning att de grundläggande principerna i LOU och gemenskapsrätten inte träds för när, saknas det vida­ re ett krav på att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller är optimalt utformade. Det ställs relativt höga krav för att ett upphandlingsförfarande ska kunna anses vara bristfälligt i detta avseende. Förfrågningsunderlaget ger sammantaget en god bild av Kommunförbundets önskemål och är på intet sätt otydligt. Beträffande bedömning av utslussning och placeringar med kort varsel, påverkar de olika delarna inte varandra i utvärderingen och redovisas i sammanställningen endast som information. Det är vidare riktigt att den av förbundet formulerade motiveringen till antalet poäng blivit felaktig. Den erhållna poängen är dock riktig, varför Björkvik inte har lidit någon skada i detta avseende. Vad gäller frågan om kvalificerings- respek­ tive tilldelningskriterier leder blotta förekomsten av orden "personal" och "kvalitetssystem" inte till att kriterierna är kvalificeringskriterier. De kvali­ ficeringskrav som ställs upp kännetecknas av en tydlig koppling till leve­ rantörens förmåga att utföra tjänsten. Tilldelningskriterierna kännetecknas vidare av att de berör hur leverantören kan utföra tjänsten. Det är inte otillå­ tet att bedöma exv. personalens utbildning, då utbildningsnivån påverkar D01\1 Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 9160-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2008 =Hr O 9 hur tjänsten utförs. En viss subjektivitet uppstår automatiskt vid utvärdering av de kriterier som är aktuella för upphandlingen. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 1 september 2008 avseende delområdena 1.1.5, 1.1.6 och 1.1.8, samt den 15 september 2008 avseende delområde 1.1.7, förordnat att Kommunförb1mdet inte får avsluta den på­ började upphandlingen intill dess annat beslutats. Motsvarande har beslutats den 12 september 2008 i mål nr 9161-08E avseende bl.a. delområdena 2.1.1, 2.1.3 och 2.1.4. DOMSKÄL Enligt 1 6 kap. 1 och 2 § § LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leveran­ tör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderla­ get och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. I mål C-532/06 har EG-domstolen konstaterat att en åtskillnad måste göras mellan kvalificeringskriterier och tilldelningskriterier. Kvalificeringskriteri­ er ska syfta till att fastställa anbudsgivarens lämplighet och ska utgå från kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapa­ citet. Tilldelningskriterierna däremot ska utgå från kriterierna om lägst pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. EG-domstolen konstaterar att de kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördel- DOM Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 9 1 60-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2008 �10= 0 9 aktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgi­ vamas förmåga att utföra projektet i fråga, inte kan anses utgöra tilldel­ ningskriterier. I den aktuella upphandlingen hade den upphandlande enhe­ ten beaktat anbudsgivamas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projekt inom fastställda tidsfrister såsom tilldelningslai­ terier. EG-domstolen fann dock att dessa laiterier huvudsakligen avsåg att fastställa anbudsgivarens erfarenhet, kvalifikationer och resurser och att det därmed rörde sig om kriterier som avsåg anbudsgivarens förmåga att utföra projekt. Kriterierna var således inte tillåtna tilldelningskriterier. I förevarande fall framgår av förfrågningsunderlaget, bilaga administrativa föreskrifter, punkten 4.3, att det anbud kommer att antas som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga i enlighet med tilldelningslaiteriema pris, kvalitet och, i förekommande fall, kost. I punkten 4.4.2 anges följande beträffande kriteriet kvalitet. Bedömningen av kvalitet består av Personal (30 % vikt av bedömningskriteriet kvalitet) Relevant utbildning och e1farenh.et i förhållande till målgrupp och verksamhetens innehåll, handledning, kontinuitet och personaltäthet efter vårdbehov samt språk­ och kulturkompetens bedöms i relation till innehållet. Frågorna och svar under rubriken personal i anbudsformuläret ligger till grundför bedöm­ ningen. Vård-, omsorgs- och behandlbzgsin.nehåll (50 % vikt av bedömningskrite­ riet kvalitet) Kvaliteten bedöms i förhållande till målgruppens behov, me­ tod, dokumentation/skriftliga rutin.er, vårdprogram, utslussnin.gsprogram, vårdtidens längd, in.satsens resultat. Vidare bedöms redovisning av externa och interna utvärderingar (sammanfattning och utredarens bedömning in.kl länk till utredningen), uppföljningar av insatsens resultat iform av statistik. Frågorna och svar under rubriken. verksamhetsinnehåll i anbudsformuläret ligger till grundför bedöm.ningen. Kvalitetssystem avseende insatsen resultat/effekt (20 % vikt av bedöm­ ningskriteriet kvalitet) Bedömning sker av policys, skriftliga föreskrifter, DOM Sida 7 LÄNSRÄTTENI 9160-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2008 -10= D 9 systematiskt kvalitetsarbete och ev. kvalitetssäkringssystem avseende insat­ sens resultat/effekt. Frågorna och svar under rubriken kvalitetssystem anbudsformuläret ligger till grund/är bedömningen. De i målet aktuella upphandlingarna gäller vård-, omsorgs- och behand­ lingsplatser avseende bl.a. missbruksvård, äldreomsorg och omsorg om psykiskt funktionshindrade. Enligt länsrättens mening ligger det i sådana fall i sakens natur att svårigheter föreligger när det gäller att utforma ett förfrågningsunderlag optimalt avseende bl.a. närmare preciseringar av vad som efterfrågas. Det kan förväntas att upphandlaren kommer att få ta ställ­ ning till en förhållandevis stor variation i olika anbudsgivares verksamhets­ innehåll och utformning. Att då uppställa specifika och detaljerade kvalifi­ ceringskriterier avseende bl.a. personal och kvalitetssystem kan antas starkt begränsa antalet möjliga leverantörer och därmed försvåra en god upphand­ ling. Det kan påpekas att det i förfrågningsunderlaget under punkten 4. 1 .2 uppställs kvalificeringskrav angående kapacitet och kompetens som avser anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget som sådant. Enligt länsrättens mening kan det vidare antas att anbudsgivare, som ägnar sig åt sådan verk­ samhet som är i fråga, tämligen väl kan bedöma vilka förväntningar som finns hos upphandlaren och hur ett anbud lämpligen bör utformas för största möjlighet att vinna upphandlingen. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det eko­ nomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi.. per som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Länsrätten finner mot bakgrnnd av det anförda att Kommunförbundets ut­ formning av tilldelningskriterier inte kan anses strida mot LOU:s bestäm­ melser eller grnndläggande principer för upphandling. Det kan inte heller bedömas att förfrågningsunderlaget varit oklart eller på annat sätt bristfäl­ ligt i förhållande till nämnda bestämmelser och principer. Då det slutligen DOM Sida 8 LÄNSRÄTTEN I 9160-08 E SKÄNE LÄN Avdelning 1 2008=10= 09 inte heller kan anses ha framkommit annat än att Kommunförbundets ut­ värdering av anbud skett objektivt och i enlighet med förfrågningsunderla­ get saknas grund för ingripande enligt LOU. Med denna dom upphör de interimistiska besluten den 1 respektive den 15 september 2008 avseende delområdena 1.1.5 - 1.1.8 att gälla. Det interimis­ tiska beslutet i mål nr 9161-08E avseende delområdena 2.1.1, 2.1.3 och 2.1.4 har upphört att gälla genom beslut i det målet denna dag. VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l b) � Jan Bratt FORMULÄR 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överldaga.nde för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar pröv:ningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrätteru beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Slcrivelsen med överldagande skall undertecknas av ldaganden eller dennes ombud och innehålla: 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer ti ll arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgi:ft ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. detbeslut som överklagasmed uppgift omkammarrättensnamn, målnummer samt dagen förbeslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skäl en härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att sloivelsen kommer in nästa vardag.