FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2013-01-21 Meddelad i Mål nr 25392-12 25419-12 1 1. Stig Erikssons Golv AB, 556220-4437 2. ENE-Golv AB, 556482-9025 Ombud för 1 och 2: Advokaterna UlfHökeberg och Jonas Edward Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART AB Stockholmshem, 556035-9555 Ombud: Anne-Christine Ehn Husbyggnadsvaror HBV Förening Box 42059 126 13 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och ogiltigförklarar AB Stockholms­ hems beslut att avbryta upphandlingen med diarienummer 2011-1223. Dok.Id 311655 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: Enhet 12 Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND AB Stockholmshem (Stockholmshem) har genomfört en upphandling av ramavtal avseende golvarbeten (dnr 2011-1223). Upphandlingen har ge­ nomförts med ett öppet förfarande. Tilldelningsbeslut fattades den 14 no­ vember 2012, av vilket det framgår att Stig Erikssons Golv AB:s och ENE­ golv AB:s (bolagen) anbud har antagits i båda av de två delarna. Stockholmshem har i beslut den 21 november 2012 meddelat bolagen att upphandlingen avbrutits. Som skäl för beslutet har Stockholmshem angett "ofullständigt förfarande". YRKANDEN M.M. Bolagen ansöker om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva beslutet om avbrytande och att tilldelningsbeslutet av den 14 november 2012 ska gälla. Till stöd för sin talan anför bolagen bl.a. följande. Stockholmshem har brutit mot LOU eftersom några sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet inte föreligger. Bolagen har lidit eller kan komma att lida skada av Stockholmshems agerande. En skriftlig underrättelse om att avbryta en upphandling måste innehålla skälen för beslutet. I förevarande fall anges i underrättelsen endast "ofull­ ständigt förfarande", vilket inte ger någon som helst vägledning om vad som avses. Därigenom har Stockholmshem brutit mot i vart fall transpa­ rensprincipen. Först den 30 november 2012 fick bolagen per telefon och e­ postmeddelande information om skälen för avbrytandet. 25392-12 25419-12 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det finns inget absolut krav att upphandlande myndighet måste uppställa visst krav avseende omsättning. Det aktuella omsättningskravet på 4 miljo­ ner kr per år, cirka 10 procent av kontraktsvärdet, är väl avvägt och har inte uteslutit bolag från att delta i upphandlingen. Sakligt skäl för avbrytande föreligger inte av skälet att omsättningskravet varit för högt. Inte heller utgör, att kontrollen av den offererade personalens kompetens inte varit tillfredställande, ett sakligt skäl för avbrytande av upphandlingen. Bristen hänför sig inte till förfrågningsunderlaget, varför det i vart fall hade varit tillräckligt att upphäva tilldelningsbeslutet och göra om utvärderingen med åtföljande nytt tilldelningsbeslut. Eventuella brister i utvärderingsfasen kan aldrig utgöra sakligt skäl för att avbryta en upphandling. Spekulationer om att Stockholmshem troligen kommer att få kapacitetsbrister tillbakavisas som felaktiga. Bolagen kom­ mer naturligtvis att anpassa sin respektive kapacitet efter kommande efter­ frågan. Ett sätt är att anställa ytterligare personal och ett annat är att anlita underentreprenörer, vilket är möjligt enligt förfrågningsunderlaget. Det är måhända så att referenserna inte hade någon betydelse för utfallet vid utvärderingen, men det beror på att prisskillnaden mellan kvalificerade anbud var relativt stor. Vid en mindre prisskillnad hade referenskriteriet sannolikt kunnat ha betydelse. Om det är så att utvärderingsformen inte följts är det under alla förhållanden inte skäl att avbryta upphandlingen. Inget av bolagen har åberopat underleverantör, varför detta påstående sak­ nar relevans. 25392-12 25419-12 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Stockholmshem bestrider bifall till bolagens ansökan. Till stöd för sin talan anför Stockholmshem bl.a. följande. Det föreligger inte något brott mot de grundläggande principerna eftersom Stockholmshem har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen. I samband med kontroller i kvalificeringsfasen har Stockholmshem upp­ märksammats på att uppställda omsättningskrav om 4 miljoner kr per år inte motsvarar de faktiska förhållandena som finns gällande avropsvolym för del läggning och slipning av parkett. Det gör att Stockholmshem anser att misstag gjorts i upphandlingen, vilket medfört att vissa bolag inte har kunnat delta i upphandlingen. Kravet är oproportionerligt. Detta är ett sak­ ligt skäl att avbryta upphandlingen. Vidare har kontrollen av anbudsgivarnas personals kompetens inte varit tillfredsställande, vilket också är ett sakligt skäl att avbryta upphandlingen. Stockholmshem har godkänt personal som funnits med i anbud men inte uppfyllt samtliga ställda krav utan bara en del av ställda krav. Detta har gjorts för att kunna göra tilldelning i upphandlingens båda delar. Vid utvärderingen enligt AFB.52 konstaterades att de givna förutsättning­ arna för att teckna ramavtal med tre bolag för varje del i upphandlingen inte skulle kunna innehållas. Stockholmshem riskerade att få kapacitets­ brister i det löpande arbetet inom ramavtalet, vilket endast till viss del kunde lösas genom att bolagen utökar sin leveranskapacitet med ytterligare personal. Detta medför svårigheter eftersom bolagen sannolikt har andra fasta åtaganden. Stockholmshem är därför betjänt av ytterligare ramavtal i kategorin. Utvärderingsmodellen har således inte överensstämt med de verkliga förhållandena. 25392-12 25419-12 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utvärderingskriteriet referenser blev betydelselöst för utfallet, vilket är olyckligt. Stockholmshem har då valt att inte använda referenskriteriet fullt ut. Man har endast använt sig av möjligheten till egenreferens för att god­ känna konkurrerande anbudsgivare som annars riskerat att diskvalificeras. Eftersom i förfrågningsunderlaget fastställda utvärderingsforrner inte har följts, har det funnits sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Vidare har uppgivna underentreprenörer inte kontrollerats och påslag för hjälpmedel och underentreprenörer inte utvärderats, vilket även det utgör sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Stockholmshem har muntligen och genom e-post framfört information till bolagen och deras ombud om ovan angivna skäl som medfört att principer­ na i LOU har åsidosatts. Det är dock korrekt att bolagen från upphand­ lingsstödet Tend Sign inte kunnat utläsa annat än "ofullständigt förfa­ rande". Det innebär emellertid inte att det saknats sakliga skäl att avbryta upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 Hl, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Den överprövning som ska göras får inte begränsas till att endast omfatta frågan om beslutet är av godtycklig art (punkt 64). Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget Gfr RÅ 2009 ref. 43). En upphandlande enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättning­ ar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver 25392-12 25419-12 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad enligt vad som framgår av tidigare nämnd praxis. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. EU-domstolen har uttalat att sakligt godtagbara skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C- 244/02 Kauppatalo Hansel). Vidare får en upphandlande myndighet t ex inte begära in anbud endast for att klarlägga prisnivåer för att därefter upp­ handla till lägre prisnivåer; ett sådant förfarande är konkurrensbegrän­ sande. Sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling har ansetts finnas när förfrågningsunderlaget inte ansågs transparent och när anbuds­ givare hade uppfattat skrivningar i förfrågningsunderlaget på helt olika sätt. Förvaltningsrättens bedömning Det är Stockholmshem som har att visa att det vid tidpunkten för avbrytan­ debeslutet funnits sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Stockholmshem har i sin motivering till avbrytandebeslutet angett "ofull­ ständigt förfarfarande". Enligt 9 kap 9 § andra stycket LOU ska det, i en skriftlig underrättelse om att avbryta upphandling, anges skäl för beslutet. Stockholmshem har angett, om än knapphändiga, skäl för avbrytandebeslu­ tet. Förvaltningsrätten finner inte att formuleringen i beslutet i sig strider mot LOU och övergår nu till att pröva de skäl för avbrytandet som Stock­ holmshem har anfört i förvaltningsrätten. Stockholmshem har anfört att omsättningskravet är för högt ställt och att potentiella anbudsgivare därför utestängts från att lämna anbud. Förvalt­ ningsrätten finner emellertid inte att Stockholmshem har visat att omsätt- 25392-12 25419-12 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ningskravet skulle vara oproportionerligt eller att det på något annat sätt skulle strida mot LOU. Sakligt godtagbart skäl för avbrytande föreligger därför inte av den anledningen att omsättningskravet skulle vara för högt. Stockholmshem har även anfört att man kommer att få kapacitetsbrister inom den löpande avtalstiden eftersom utvärderingsmodellen inte överens­ stämmer med de verkliga förhållandena. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att det är upp till varje kontraktsskrivande anbudsgivare att uppfylla de förpliktelser man har åtagit sig enligt avtalet. Någon utredning avseende de påstådda kapacitetsbristema har inte presenterats. Stockholmshem har inte heller förklarat varför utvärderingsmodellen inte skulle stämma över­ ens med de verkliga förhållandena. Mot denna bakgrund har Stockholms­ hem inte visat att sakligt godtagbart skäl för avbrytande skulle föreligga på denna grund. Stockholmshem har vidare anfört att skäl för avbrytande föreligger ef­ tersom man underlåtit att kontrollera underentreprenörer och personalens kompetens samt att beakta referenser. Förvaltningsrätten konstaterar att dessa omständigheter hänför sig till utvärderingen av anbuden och inte till utformningen av förfrågningsunderlaget. Sådana brister hade därför, enligt förvaltningsrättens mening, kunnat avhjälpas genom att ett nytt tilldel­ ningsbeslut meddelas i vilket samtliga i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriterier beaktas. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrät­ ten att inte heller dessa skäl är sakligt godtagbara för avbrytande av upp­ handlingen. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således inte visat att Stock­ holmshem har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta av upphandling­ en. Ansökan ska därför bifallas på så vis att Stockholmshems beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras. 25392-12 25419-12 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 A LOU). Göran Wickström Rådman Föredragande har varit Martin Hemberg. 25392-12 25419-12 8