FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-04-07 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Dannebacken Service AB, 556606-2252 Tingvallavägen 22 461 32 Trollhättan Ombud: Jur.kand. Magnus Dahlbäck Advokatfirman Bemales AB Wallingatan 18 111 24 Stockholm MOTPART Högskolan i Skövde, 202100-3146 Box 408 541 28 Skövde Ombud: Advokat Malin Wallin Malin Wallin Advokat AB Box 6331 102 35 Stockholm SAKEN Mål nr 6129-15 1 Dok.Id 187436 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Högskolan i Skövde (Högskolan) genomför en upphandling av lokalvårds­ tjänster. Upphandlingen genomförs enligt reglerna för öppet förfarande. Angiven utvärderingsgrund är lägsta pris. I tilldelningsbeslut den 15 de­ cember 2015 beslutade Högskolan att tilldela RIMAB Facility Services AB kontraktet. Dannebacken Service AB (bolaget) uteslöts ur upphandlingen på grund av bristande uppfyllelse av ska-krav i upphandlingen. Ankomstdatum 2016-04-08 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6129-15 I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. Bolaget begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen rättas och att bolaget tilldelas uppdraget. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Högskolan motsätter sig bifall till bolagets yrkanden. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Bolaget har lämnat anbud och i anbudet förklarat att vid frånvaro av arbets­ ledare ansvarar bolagets VD för att arbetet upprätthålls ute hos kund tills ny arbetsledare utses. Då bolaget ingett ev och det dessutom framgått att angi­ ven person ansvarar för att arbetet upprätthålls till dess en ny arbetsledare tillsatts, har uppgiften om aktuell arbetsledare för uppdraget redovisats på sådant sätt att ska-kravet ska anses uppfyllt. I förfrågningsunderlaget har inte angetts att ev:n ska uppfylla kraven av någon fastställd standard. Av ingiven ev framgår att Gabriel Alvarez sedan 1990-talet arbetat i branschen som arbetsledare, driftchef och nu som VD. Därtill har han samtliga utbildningar som krävs. ev:n innehåller tillräcklig information för att fastställa att han har tillräcklig kompetens, utbildning och yrkeserfarenhet för att sköta arbetsledarfunktionen för uppdraget. Den konsult som Högskolan anlitat har efter det att anbudet inlämnats har ringt till bolaget och bett om en förklaring till bolagets låga prissättning. Vid samtalet har konsulten även frågat "VD kan väl inte vara arbetsledare" varpå han fick till svar att VD kommer att vara arbetsledare för uppdraget. Redan Högskolans fråga till bolaget visar att uppgiften om att behörig per­ son kommer att vara arbetsledare varit redovisad på ett tillräckligt tydligt 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6129-15 I JÖNKÖPING sätt för högskolan. Det har inte varit fråga om att några nya uppgifter lagts till anbudet i samtalet. Då anbudet förkastats trots att bolaget uppfyllt samtliga krav i förfrågnings­ underlaget samt att bolagets pris var lägst av alla godkända anbud har bola­ get lidit skada. Genom att förkasta bolagets anbud har Högskolan brutit mot likabehandlingsprincipen. Bolagets anbud skulle ha antagits vid en korrekt prövning. Högskolan Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de principer som framgår av lagen. I enlighet med utvärderingsprotokollet har bolaget uteslu­ tits på grund av bristande uppfyllelse av ställda ska-krav i upphandlingen. Bolaget har inte angett någon arbetsledare/servicechef eller gett in någon ev för sådan. Endast en ev för VD/driftchef har ingivits. Denna ev var dessutom bristfällig i förhållande till ställda krav. Bolaget har således inte gått vidare till utvärdering. Av punkt 2.5 i förfrågningsunderlaget framgår att samtliga ska-krav måste uppfyllas för att ett anbud ska gå vidare till utvärderingen och att om ett ska­ krav inte besvarats kan anbudet komma att förkastas. Efterfrågade bevis ska presenteras på det sätt och vid den tidpunkt som anges i anslutning till kra­ vet. Om inget annat anges ska bevis bifogas till anbudet i samband med in­ lärnnandet. Av punkt 5.5.1 framgår att anbudsgivaren för uppdraget ska ange en arbetsledare som ska ansvara för att uppdraget utförs tillfredsstäl­ lande och i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget. Vidare anges att ev för arbetsledare/servicechef ska bifogas. Av ev ska framgå att denne har relevant erfarenhet av lokalvård i arbetsledande ställning, erforderlig utbildning för befattningen och ingående arbetsuppgifter. Enligt punkt 3.14 ska namn på arbetsledare/servicechef anges i svarsbilaga. Av punkt 5.5.2 framgår att anbudsgivare vid byte av arbetsledare/servicechef ska meddela 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6129-15 I JÖNKÖPING Högskolan i god tid och föreslå en person med motsvarande kvalifikationer. Av punkt 2.1 framgår att syftet med upphandlingen är att Högskolan ska tillhandahållas fullgod och ändamålsenligt lokalvård. Bakgrunden till kravet på arbetsledare/servicechef är att detta är en nyckel­ person när det gäller att upprätthålla kvaliteten i lokalvårdstjänsten, att städ­ organisationen med den avsedda omfattningen ska fungera och avtalsvillko­ ren uppfylls. Det har därför varit viktigt att anbudsgivaren namnger en ar­ betsledare/servicechef och att denna har rätt kvalifikationer för att syftet med upphandlingen ska uppfyllas. Med kravet på ev har högskolan avsett det som normalt åsyftas med en ev, nämligen en beskrivning av arbetslivs­ erfarenhet och utbildning i syfte att säkerställa att föreslagen person har rätt kompetens. De aktuella ska-kraven har varit tydliga och har uppfattats kor­ rekt av anbudsgivama. Inga frågor har under anbudstiden inkommit avse­ ende dessa ska-krav. Bolaget har inte fyllt i namn på "Kontaktperson för daglig drift" i svarsbila­ gan. Inte heller någon annanstans i anbudet har bolaget angett någon person som ska ha denna funktion eller motsvarande funktion som beskrivs i punkt 5.5.1. Bolaget uppfyller således inte kravet i punkt 3.14. I ansökan om över­ prövning har bolaget angett att den person som i andra delar av anbudet be­ tecknas som VD/Driftchef ska agera arbetsledare/servicechef. Denna person har i anbudet angetts som avtalstecknare. I anbudet har bolaget till punkt 5.5.1 hänvisat till ingiven ev och SRY- intyg samt till den organisation som beskrivits i anbudsbrev. Den ev som bifogats anbudet avser bolagets VD. Av denna ev framgår att "Vid från­ varo av ordinarie arbetsledare ansvarar Gabriel för att arbetet upprätthålls ute hos kund tills ny arbetsledare tillsatts". Av den organisation som beskri­ vits i anbudsbrevet framgår att angiven person ska vara VD/Driftchef. Bola­ gets beskrivning av funktionen VD/Driftchef stämmer inte överens med den 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6129-15 I JÖNKÖPING beskrivning av arbetsledare/servicechef som anges i förfrågningsunderlaget. Beskrivningen av funktionen arbetsledare i anbudsbrevet motsvarar vad som angetts avseende funktionen arbetsledare i förfrågningsunderlaget. För denna funktion har bolaget inte angett vilken person som ska fylla funktion­ en. Ingenstans i anbudet framgår att VD/driftchef ska vara ordinarie arbets­ ledare/servicechef varken med hänvisning till funktionen eller till Alvarez. Inte heller anges någon annan arbetsledare/servicechef. Bolaget har inte angett någon ordinarie för denna funktion varför ska-kravet inte är uppfyllt. Därutöver kan konstateras att den CV som bifogats anbudet, i vilket fall är mycket bristfällig och sammanfattar snarare än beskriver Alvarez kompe­ tens. Det har således inte gått att förvissa sig om att han har relevant erfa­ renhet och erforderlig utbildning för såväl befattning som arbetsuppgifterna, annat än att han innehar SRY-intyg. Beviskravet är inte uppfyllt. När det gäller den muntliga kontakten Högskolan haft med bolaget har denna inte avsett frågan kring arbetsledaren utan har avsett att säkerställa att Högskolan uppfattat de prisuppgifter bolaget lämnat på ett korrekt sätt. Kon­ takten har skett efter en första genomgång av anbuden i syfte att säkerställa att korrekta uppgifter lades till grund för prövning och utvärdering. Under samtalet upplyste Högskolan att det noterats att ingen arbetsledare angetts men efterfrågade inte uppgift om detta. Ingen uppgift om vem som skulle fylla funktionen som arbetsle­ dare/servicechef framgick av bolagets anbud. Högskolan var även förhind­ rad att inhämta sådan komplettering med hänsyn till likabehandlingsprinci­ pen. Komplettering hade inte kunnat ske utan risk för särbehandling och skulle stå i strid med LOU. Det kan tilläggas att komplettering endast kan ske på initiativ av Högskolan. Något sådant initiativ har inte tagits. Det sam­ tal som redogjorts för ovan har inte lämnat någon tydligt uppgift ifråga om aktuell arbetsledare/servicechef. Oavsett vad som framkommit i nämnda 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6129-15 I JÖNKÖPING samtal, har Högskolan, inte efterfrågat sådan uppgift. Även om sådan upp­ gift skulle ha förekommit i samtalet är Högskolan förhindrad att lägga nya uppgifter till anbudet. Kravet på att ange arbetsledare/servicechef och bifoga ev för denna borde ha varit uppfyllt vid anbudstidens utgång. Förkastandet av bolagets anbud har varit korrekt, i enlighet med LOU och principerna om likabehandling och öppenhet. Bolaget har inte lidit eller ris­ kerat att lida skada till följd av uteslutningen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, inte ska beaktas vid ut­ värderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller bortse från ställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande. Av bolagets anbud under punkt 5.5.1 avseende Ansvarig arbetsle­ dare/servicechef framgår att bolaget kryssat i att ska-kravet avseende arbets­ ledare/servicechef uppfylls. Vidare hänvisas under nämnda punkt till bifo­ gad ev för Gabriel Alvarez, SRY Intyg avseende honom samt till organisat­ ionen beskriven i anbudsbrevet. Av anbudsbrevet under rubriken "uppstarts- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6129-15 I JÖNKÖPING och avtalsorganisation" framgår att Gabriel Alvarez har funktion som VD/Driftchef. Under rubriken arbetsledare finns dock inte någon namngiven person. Av ingiven ev för Gabriel Alvarez, VD/Driftchef framgår dock bl.a. följande. "Vid frånvaro av ordinarie arbetsledare ansvarar Gabriel för att arbetet upprätthålls ute hos kund tills ny arbetsledare tillsatts". Med be­ aktande av att bolaget hänvisat till ingiven ev under punkt 5.5.1 framgår det därmed, enligt förvaltningsrättens mening, med tillräcklig tydlighet att Gabriel Alvarez är angiven som ställföreträdande arbetsledare. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte utläsas av förfrågningsun­ derlaget punkterna 5.5.1 och 5.5.2 något krav på att arbetsledaren ska vara en ordinarie arbetsledare vid anbudsinlämnandet. Att ange en ställföreträ­ dande arbetsledare måste således anses vara tillräckligt. Frågan är då om ingivet ev för Gabriel Alvarez är tillräckligt för att upp­ fylla ska-kravet i förevarande del. Av förfrågningsunderlaget framgår att det av ingiven ev ska framgå vilken erfarenhet arbetsledaren har, erforderlig utbildning för befattningen och ingående arbetsuppgifter. Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att det av ingiven ev endast framgår att Gabriel Alvarez har arbetat i branschen sedan 90-talet som ar­ betsledare, driftchef och nu som VD för bolaget. Uppgifterna är knapphän­ diga. Någon utförligare beskrivning avseende vilka erfarenheter eller ar­ betsuppgifter som han utfört i positionen arbetsledare under denna tid sak­ nas. Förvaltningsrätten anser att de uppgifter bolaget har lämnat före an­ budstidens utgång inte uppfyller angivna obligatoriska krav på att styrka arbetsledarens erfarenhet genom ev. Bolaget har därmed inte visat att Hög­ skolan förfarit felaktigt vid utvärderingen av anbuden i denna del. Mot bak­ grund av det ovan sagda finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att Högskolan brutit mot LOU på sätt som medfört att bolaget 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6129-15 I JÖNKÖPING har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Ansökan ska där­ för avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) Jan Källman Föredragande har varit Nina Melander. ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se