FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-06-05 Mål nr 484-18 KONKURRENSVERKET 2018 -OG- 0 7 Avd SÖKANDE Willbo Bygg & Montage AB, 556845-1131 Storgatan 70 521 60 Stenstorp Ombud: Jur.kand. Henning Holmberg Advokatfirman W & Ö HB Box 7387 103 91 Stockholm MOTPART Falköpings kommun 521 81 Falköping SAKEN Meddelad i Jönköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom ny anbudsprövning där Willbo Bygg & Montage AB:s anbud ska beaktas. BAKGRUND Falköpings kommun (kommunen) har inlett ett öppet upphandlingsförfa­ rande avseende olika hantverkartjänster varav ett anbudsområde avser glas­ arbeten. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Willbo Bygg & Montage AB (bolaget) antagits. Bolaget ansågs enligt tilldelningsbeslutet inte uppfylla i förfrågningsunderlaget ställda kriterier. Bolaget har ansökt om överprövning. Upphandlingsdokumenten Upphandlingensföremål och syfte Enligt AFA.21 avser ramavtalen hantverkartjänster på kommunens fästig- Dok.Id 260857 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se ·www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 484-18 I JÖNKÖPING heter där avrop kommer att ske löpande efter det behov som kan komma att uppstå under avtalsperioden. Arbeten kommer bestå av nyproduktion, plane­ rade underhållsarbeten och akuta felavhjälpanden. Kommunens fastighets­ bestånd består i största del av vägar, gator, parker samt lokaler för utbild­ ning, barnomsorg och äldreomsorg. Avtalet är uppdelat på följande discipli­ ner: byggnads-, mark-, rör-, ventilations-, el-, kylanläggnings-, målnings-, golv-, larm/passage-, glas- och plåtslageriarbeten. Anbudens utformning och innehåll Enligt AFB.31 ska anbudet innehålla följande uppgifter: Anbudspris, bilaga 1 om ledningssystem innehållande uppgifter om anbudsgivares kvalitets­ och miljöledningssystem samt bilaga 2 om teknisk kapacitet och erfarenhet innehållande uppgifter om anbudsgivares två referensentreprenader. Varje referensentreprenad ska innehålla uppgifter om: En k'ort beskrivning av entreprenaden Vem som var beställare Datum för start och slut Värdet på entreprenaden Referensperson hos beställare med uppgifter om referentens namn, titel och kontaktuppgifter såsom adress, e-postadress och telefon­ nummer. Ställda krav på referensprojekt framgår i AFB.52 punkt 3. Anbudsprövningen Enligt AFB.52 sker kvalificering av anbudsgivare enligt 14 kap LOU. Av­ seende teknisk kapacitet och erfarenhet ska anbudsgivare ha dokumenterade erfarenheter av byggtjänster inom lämnat anbuds fackområde. Detta ska styrkas med två referensentreprenader. Referensentreprenader ska avse byggtjänster inom lämnat anbuds fackområde och ska vara utförda fack­ mässigt enligt ABT 06 2 kap 1 § och enligt överenskommen tidsplan. Refe­ rensentreprenader får inte vara äldre än tre år räknat från slutbesiktningsda- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 484-18 I JÖNKÖPING tum och ska vara avslutade. I de fall anbudsgivaren levererar tjänster åt be­ ställaren ska en av referensentreprenaderna avse uppdrag utfört åt beställa­ ren. Referens får inte förekomma i mer än en referensentreprenad. Värdet på referensentreprenaderna ska överstiga 20 000 avseende glasarbeten. Kravet på teknisk kapacitet och erfarenhet kontrolleras mot referenser angivna i bilaga 2. Enligt AFB.53 ska det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet anses vara det med lägst pris. YRKANDEN Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om i den del som avser glasarbeten. I andra hand yrkar bo­ laget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att bolaget vid tilldelningsbeslutet ska an­ ses uppfylla i förfrågningsunderlaget uppställda kriterier. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Kommunen har inte iakttagit principerna om likabehandling och transpa­ rens. Bolaget har lidit skada eftersom bolaget inte har ansetts erbjuda tjäns­ ter som uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställda kriterier och därmed inte har funnits med i den slutgiltiga utvärderingen inför tilldelningsbeslutet. Principerna om likabehandling och transparens innefattar ett krav på att för­ frågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och vilka möjligheter leverantören har att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav ställs på noggrannhet, tydlig- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 484-18 het och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Kommunen har använt ordet glasarbeten utan någon närmare precisering. Glasarbeten kan omfatta många olika typer av arbete med glas: reparations- och serviceglas­ ning, inglasning, inredningsglas, fönsterrenovering m.m. Om kommunen endast avsåg en viss typ av glasarbeten borde detta ha specificerats i för­ frågningsunderlaget. Bolaget har i sitt anbud i enlighet med AFB.31 och AFB.52 i förfrågnings­ underlaget angett ett antal referensentreprenader. Bolaget hade inte någon möjlighet att utifrån förfrågningsunderlaget dra slutsatsen att de åberopade referensentreprenaderna inte motsvarade kommunens definition av glasar­ beten. Bolagets verksamhet är inriktad på tillskärning, tillverkning och repa­ rationer av glas. Bolaget skulle ha kunnat ge referenser avseende reparation­ er och underhåll om bolaget förstått att det var det som efterfrågades. Kommunen Bolaget har gett in anbud med lägst pris. Bolaget visade sig dock vid an­ budsutvärderingen inte uppfylla de ställda kraven i tekniskt avseende ef­ tersom ingivna referenser inte bedömdes visa att kvalificeringskraven var uppfyllda. Av AFA.21 i de administrativa föreskrifterna framgår tydligt att upphand­ lingen syftar till att tillgodose kommunens behov av (viss) nyproduktion, planerade underhållsarbeten och akuta felavhjälpanden på kommunens fas­ tighetsbestånd som bl. a. består av lokaler för utbildning, barnomsorg och äldreomsorg. De berörda fastigheterna har ett brett spann vad gäller ålder och konstrukt­ ion. Deras potentiella behov av glasarbete utgörs i allt väsentligt av reparat­ ioner och underhåll av olika slag. Det typiska uppdraget har sin grund i att en eller ett par rutor på någon av kommunens många fastigheter spräckts I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 484-18 I JÖNKÖPING eller krossats mer eller mindre avsiktligt vilket erfordrar en initial proviso­ risk akutlösning och därefter tillskärning och montage av nya rutor. Mon­ tage av glaspartier, vilket byggfirman är specialiserad på kan bara bli aktu­ ellt i undantagsfall. Varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull an­ budsgivare torde kunna läsa ut detta ur underlaget. Underlaget får därmed anses vara tillräckligt tydligt för att ett branschkunnigt byggnadsglasmästeri ska kunna lämna ett anbud som till innehåll och utformning uppfyller de ställda kraven. Av AFB.52 framgår att ett av upphandlingens kvalificeringskrav avser tek­ nisk kapacitet och erfarenhet. Bolagets anbud har inte utvärderats eftersom bolaget inte kunnat visa att det uppfyller kvalificeringskraven i detta avse­ ende. Genom ingivna referenser har bolaget styrkt att sina kvalifikationer på det underområde som avser montering av glaspartier. Det finns dock ingen­ ting i bolagets anbud som styrker kvalifikationerna vad avser glasreparat­ ioner. Av bolagets hemsida kan överhuvudtaget inte utläsas om bolaget är verksam inom det efterfrågade kärnområdet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt g e­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 484-18 I JÖNKÖPING Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis kan konstateras att kommunens tilldelningsmeddelande inte tydligt anger vad som är orsaken till att bolagets anbud inte kommit ifråga. Av senare skriftväxling framgår dock klart att kommunen inte har utvärderat bolagets anbud eftersom kommunen menade att bolagets referensentrepre­ nader inte avsåg arbeten inom anbudsområdet glasarbeten. Referensentreprenaderna ska enligt upphandlingsdokumenten avse bygg­ tjänster inom lämnat anbuds fackområde. Vilket i det här fallet är glasar­ beten. Någon närmare beskrivning av vilka glasarbeten som avses saknas i upphandlingsdokumenten. Upphandlingsdokumenten är dock inte otydliga i sig utan är tillräckligt klart utformade för att en anbudsgivare ska kunna veta vilka krav som ställs på anbudet. Rätten anser därmed att brott mot LOU inte begåtts i den konkurrensuppsökande fasen. Kommunen har i yttrande över ansökan om överprövning närmare försökt beskriva hur upphandlingsdokumenten ska tolkas och att det med glasar­ beten i detta sammanhang måste förstås glasreparationer. Denna beskrivning framgår dock inte av upphandlingsdokumenten. En föreskrift i upphand­ lingsdokumenten måste vara tillräckligt klar och otvetydig för att kunna läggas till grund för att ett anbud ska förkastas. Att vid anbudsutvärderingen ställa krav som inte framgår av upphandlingsdokumenten strider mot princi­ perna om likabehandling och öppenhet. Rätten anser inte att en normalt om­ sorgsfull anbudsgivare kan förväntas läsa ut ur underlaget att lämnade refe- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 484-18 I JÖNKÖPING rensentreprenader måste avse en viss typ av glasarbeten på det sätt som kommunen anfört. Det har därför inte funnits skäl att förkasta bolagets an­ bud på den grunden. Bolaget har lämnat anbud med lägst pris. Kommunen har förkastat bolagets anbud i strid med LOUs grundläggande principer. Bolaget har därmed lidit skada. Brottet mot LOU är inte hänförligt till upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede utan till kvalificeringen av anbuden. Den åtgärd som blir aktuell är därmed rättelse. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett genom ny anbudsprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga ( DV 3 109/l D LOU). Magnus Isgren Rådmannen Magnus Isgren har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Eva Lundsgård har varit föredragande. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I