FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-06-24 Meddelad i Uppsala Mål nr 1616-13 Enhet2 Sida1 (7) Dok.Id 93978 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Telefax HVB Vibor KBT AB,556455-8020 Ekeby Bruk, Ingång A 1 752 75 Uppsala Ombud: Chatarina Drape Tors Väg5 B 754 40 Uppsala MOTPARTER 1. Arboga kommun 2. Fagersta kommun 3. Hallstahammars kommun 4. Kungsörs kommun 5. Köpings kommun 6. Norbergs kommun 7 . Sala kommun 8 . Skinnskattebergs kommun 9. Surahammars kommun Ombud: Västra Mälardalens kommunalförbund, 222000-1578 Anders Melkersson Upphandlingsenheten 73185 Köping SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökningen. Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon 018-16 73 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET 2 s KSnr Avct· 2013 -as�t Aktbll Dnr 018-16 73 43 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1616-13 I UPPSALA BAKGRUND Västra Mälardalens kommunalförbund har för Arboga, Fagersta, Hallsta­ hammars, Kungsörs, Köpings, Norberg, Sala, Skinnskattebergs och Sura- hammars kommuners räkning genomfört en upphandling av HVB-tjänster, '.., .,-�, ·;,i��\1i�·tjii�,i'i)Hdi.åtieμummerVMKF-U2012/50. Förenklat förfarande har tillämpats. An- •1 1 i' '.i ' �udet från HVB Vibor KBT AB förkastades därför att Vibor inte uppfyllde .?:1 ;:,1\) }\ t, � t, · "' krciy�tpå finansiell och ekonomisk ställning enligt skall-kravet i punkt t-'l,, '. ! ,� 2.1,�t:i\förfrågningsunderlaget. YRKANDEN M.M. Vibor yrkar i första hand att upphandling utlyst av Västra Mälardalens kommunalförbund inte avslutas och ram.avtal tecknas förrän rättelse sker på så sätt att Vibor bedöms uppfylla upphandlarens krav på stabil ekono­ misk bas och därigenom uppfyller kraven för kvalificeringsfas steg1 och har rätt till en bedömning enligt kvalificeringsfas steg2 och utvärderings­ fas steg 3 . I andra hand yrkar Vibor att hela upphandlingen ska göras om och att en ny bedömning görs av om Vibors alla förutsättningar för att upp­ fylla ett långsiktigt åtagande av det i Vibors anbud angivna erbjudandet. Kommunerna yrkar i första hand att ansökan avvisas. I andra hand yrkar kommunerna att ansökan avslås. I tredje hand yrkar kommunerna, förutsatt att förvaltningsrättens bedömer att ansökan om överprövning avser kom­ munerna, godta att Vibor efter förklaring avseende ekonomisk stabilitet i nuläget uppfyller ställda krav på ekonomisk stabilitet DOMSKÄL Frågan om ansökan ska avvisas Kommunerna har yrkat att ansökan om överprövning ska avvisas därför att Västra Mälardalens kommunalförbund inte har deltagit som upphandlande enhet i upphandlingen, utan endast som ombud för de upphandlande enhet- ·.\ ' i- . · '..- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1616-13 I UPPSALA ema. Inte heller har kommunalförbundet fattat något beslut i upphandling­ en. Förvaltningsrätten bedömer att, även om Vibor i sin ansökan angett Västra Mälardalens Kommunförbund som upphandlande myndighet, det klart framgår att ansökan om överprövning avser den upphandling som företagits av de upphandlande kommunerna. Ansökan ska därför inte avvi­ sas. Frågan om vilka krav som ställs i upphandlingen I förfrågningsunderlaget, punkt2.1.3., Ekonomisk och finansiell ställning, anges bland annat följande. Leverantören skall ha en för uppdraget stabil ekonomisk bas och skall ha tillräcklig finansiell och ekonomisk ställning samt stabilitet och kapacitet i ekonomiskt hänseende för att kunna utföra uppdraget och uppfylla ett lång­ siktigt åtagande. Beställaren kommer att utföra kontroll bland annat genom kreditupplysningsföretag. Anbudsgivaren ska vid inhämtande av kredit­ upplysning kunna ses som stabila. [...] En anbudsgivare som inte uppfyller kraven enligt ovan kan ändå antas om denne på annat sätt kan visa att den har ekonomisk styrka att kunna full­ göra uppdraget. Den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätten att själva kontrollera och göra en egen bedömning. [...] I upphandlingens "Frågor och svar" publicerades bland annat följande fråga och svar den5 december2012. Fråga25 : Hos vilket kreditupplysningsföretag kommer kontrollen av leve­ rantörens ekonomiska och finansiella ställning att kontrolleras? Vilken Ratin ska en anbudsgivare uppnå för att anses uppfylla kravet på ekono­ misk och finansiell stabilitet? Svar: Anbudsgivaren ska vid beställarens inhämtande av kreditupplysning via kreditupplysningsföretaget Intrum Justitia erhålla lägst kreditnivå A för att bedömas ha den ekonomiska styrka som krävs. Anbudsgivare som inte uppnår rating A kan komma att godkännas om man kan lämna en godtag- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1616-13 I UPPSALA bar förklaring till varför ratingen understiger A. Kontroll av rating kommer att göras efter anbudsöppnande. Beställaren förutsätter att leverantören har kännedom om den egna organisationens kreditnivå. I det fall uppsatt kre­ ditnivå inte uppfylls åligger det leverantören att till anbudet bifoga de upp­ gifter som styrker uppsatt kreditnivå. Den upphandlande myndigheten för­ behåller sig rätten att själva kontrollera och göra en egen bedömning. Vibor har i denna del huvudsakligen anfört följande. Fråga25 i upphand­ lingen ställdes och besvarades den5 december2012, det vill säga efter den angivna sista dagen för att ställa frågor i upphandlingen. Vibor hade där­ med rätt att utgå från att inga fler kompletterande förutsättningar eller pre­ ciseringar för upphandlingen tillkom efter den4 december2012 . Det finns inget hinder för kommunerna att ange en korrekt tidpunkt för när frågan inkom. Kommunerna har i denna del anfört i huvudsak följande. Av förfrågnings­ underlaget framgår att frågor i upphandlingen kan ställas till och med den4 december2012 för att kunna besvaras. Det anges också att presumtiva an­ budsgivare uppmanas att innan anbud lämna kontrollera om nya uppgifter om upphandlingen har tillkommit. Kommunernas sista förtydligande i upphandlingen lämnades via "Frågor och svar" den5 december2012. Att frågor kan ställas till och med den4 december2012 innebär att sent in­ komna frågor kan komma att besvaras efter den tidpunken. Vibor borde, i enlighet med förfrågningsunderlaget, ha kontrollerat om nya uppgifter till­ kommit innan anbud lämnades. Sista dag att lämna anbud var den14 de­ cember2012.Viborsanbudlämnadesden13 december2012. Upphandlingsverktyget Tendsign medger inte att frågor ställs efter att an­ given tidpunkt passerats, då systemet stänger möjligheterna att ställa frå­ gor. Den datumangivelse som Vibor hänvisar till i sitt yttrande är tidpunk­ ten för när kommunen publicerar avidentifierad fråga samt svar på Tend­ sign, vilket även kan utläsas av att datum och tid är samma för fråga och svar. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1616-13 I UPPSALA Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Parterna i målet har olika upp­ fattning i frågan om de krav som följer av svaret på fråga25 ska gälla i upphandlingen eller inte. Förvaltningsrätten finner att det förvisso anges i Tendsignattfrågansdatumärden5 december2012 kl21:45.Emellertid har samma tidpunkt angetts för svaret. Kommunerna har redogjort för att upphandlingsverktyget Tendsign inte medger att frågor ställs efter att angi­ ven sista tidpunkt passerats, då systemet stänger möjligheterna att ställa frågor. Datumangivelsen är tidpunkten för när kommunen publicerar avi­ dentifierad fråga samt svar på Tendsign. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av detta att Vibor inte gjort sannolikt att frågan ställdes efter den 4 december2012. Frågan och svaret ska således anses vara en del av un­ derlaget inför upphandlingen. Frågan om Vibor uppfyllt kravenpå ekonomisk ochfinansiell stabilitet Vibor har anfört i huvudsak följande. Bolaget angav i sitt anbud att bolaget uppfyllde det i punkt2.1 .3 . i förfrågningsunderlaget uppställda kravet på finansiell och ekonomisk ställning m.m. och bifogade inga handlingar ef­ tersom detta endast efterfrågades för utländska bolag, nystartade bolag och bolag vars ekonomiska ställning garanterades av moderbolag/garant. Vibor har sedan 1 9 9 7 haft stabil ekonomi, god soliditet och bra siffror i övrigt och bedömde att inga ytterligare dokument behövdes bifogas. Vidare be­ rodde bolagets låga rating vid det aktuella tillfället på att Intrum Justitia ändrade ratingen beroende på att två personer tillkom i Vibors styrelse vilka tidigare samma år varit involverade i en konkurs. Den variabeln är snabbt övergående och den27 mars2013 ändrades ratingen igen från B till A. Även kommunerna borde ha kunnat göra bedömningen att Vibors eko­ nomiska och fmansiella styrka var som mycket god. En godtagbar förkla­ ring till den tillfälligt låga ratingnivån borde ansetts föreligga redan vid kommunernas egen kontroll. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1616-13 I UPPSALA Kommunerna har anrört i huvudsak följande. Kommunerna har kontrolle­ rat rating för samtliga anbudsgivare. Av förfrågningsunderlaget med för­ tydligande framgår att sådan kontroll kommer att ske samt att anbudsgivare som inte uppfyller ställda krav kan antas om man till anbudet bifogar en godtagbar förklaring. Vid kontroll har visats att Vibor inte uppfyller ställt krav och bolaget har inte till sitt anbud bifogat förklaring till den låga ra­ tingen. De uppgifter som Vibor nu uppvisat avseende ekonomisk stabilitet ger en annan bild av bolagets ekonomi, jämfört med tidpunkt för kontroll av ratingnivå. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Som framkommit i målet var Vibor ålagt att till anbudet bifoga uppgifter som styrker uppsatt kreditnivå. Bolaget har inte bifogat några sådana uppgifter. Av detta följer att bolaget inte på det sätt som krävts i upphandlingen har visat att det uppfyller kra­ ven på ekonomisk och finansiell ställning. Att rapporten från Intrum Justi­ tia eventuellt innehöll tillräckliga uppgifter för att göra en annan bedöm­ ning av bolagets ekonomiska och finansiella ställning föranleder ingen annan bedömning. Andra anbudsgivare harfåttförtydliga sitt anbud, men inte Vibor Vibor har anfört att fyra andra anbudsgivare fick lämna kompletterande information över en och en halv månad efter anbudslämnandet och att även Vibor borde ha fått göra så. Kommunerna har anrört att de i fall där rating inte kunnat erhållas och/eller där anbudet innehållit dokument för styrkande av ekonomisk ställning men kommunerna ändå varit tveksamma, har årsredovisning eller liknande krävts in. I de fall där rating har kunnat erhållas har inga förtydliganden inhämtats. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1616-13 I UPPSALA Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I 9 kap8 § första stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, anges att en upphandlande myndighet rar tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en up­ penbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i an­ budsansökan eller anbudet. I bestämmelsens andra stycke anges att myn­ digheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Förvaltningsrätten finner att Vibor inte har visat att kommunerna har in­ hämtat några förtydliganden eller kompletterande uppgifter i situationer liknande bolagets, dvs. där rating kunnat erhållas men inte uppnått efter­ frågad nivå. Förvaltningsrätten finner därför att det inte visats att kommu­ nerna genom att inhämta förtydliganden från fyra anbudsgivare men inte från Vibor har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU. Sammanfattningsvis kan förvaltningsrätten konstatera att Vibor inte visat att kommunerna genom att förkasta bolagets anbud har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller mot någon annan be­ stämmelse i lagen. Förutsättningar för ingripande enligt16 kap. 6 § LOU saknas därmed. RKLAGAR, se bilaga ( DV310 9/lA LOU) Målet har handlagts av Erik Edström. �I•i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas,anledning förekommer till ändring i det slut vartill fötvaltningsrätten kommit eller detannars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens na1n:tl, målnummer satnt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras,ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU