FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2019-11-29 Meddelad i Malmö Mål nr 6777-19 Sida 1 (9) SÖKANDE Egencia Sweden AB, 556262-9716 Ombud: Erik Backlund Erik Backlund Juridik AB Västerled 33 245 64 Hjärup MOTPARTER 1. Region Skåne Ombud: Jurist Mattias Rasmusson Region Skåne 291 89 Kristianstad 2. Big Trave] Sweden AB, 556260-2838 Box 4146 203 12 Malmö SAKEN 2d7t:f fldl1 Avd Dnr KSm Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Egencia Sweden AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Region Skånes upphandling Resebyråtjänster, 2018-0001751, far avslutas först sedan rättelse gjorts på sådant sätt att ny anbuclsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från Big Trave! Sweclen AB inte far delta. /.\ktb1l Dok.Id 536980 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kansliI.fina@dom.se ,vww.förvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 6777-19 Region Skåne genomför upphandling avseende Resebyråtjänster (2018- 0001751). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande i enlighet med LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 28 maj 2019 tilldelades Big TraveI Sweden AB (Big Travel) kontrakt. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Egencia Sweden AB (Egencia) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utvärderingen ska göras om på så vis att Egencia får högre poäng än Big Trave!. I andra hand yrkas att utvärderingen ska gö­ ras om utan beaktande av anbudet från Big Trave!. I sista hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anför Egencia bl.a. föl­ jande. Egencia gör gällande att Egencia rätteligen skulle ha erhållit högre poäng än Big Trave! för utvärderingskriterierna mål med tjänsten och mål med tåg­ bokning. Mål med tjänsten Enligt 3.4 i förfrågningsunderlagen anges bl.a. att Region Skånes mål med resebyråtjänsten under avtalstiden är: 1) Bokningar via självbokningssyste­ met ska fortsätta att stiga med minst 10 % varje år, under avtalstiden, 2) Öka andelen bokningar enligt riktlinjer för Region Skånes möten och resor och 3) Minska administration för Region Skåne, vilket bidrar till sänkta kostna­ der. Av utvärderingssammanställningen framgår att Big Trave! har fått 75 poäng och Egencia fått 25 poäng. Av Big Travets bilaga mål med tjänsten framgår bl.a. att: vi har uppfattat Region Skånes prioriteringar enligt föl­ jande avseende affärsresor: 1) att det sker trafiksäkert, 2) att miljöpåverkan Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6777-19 Avdelning 1 minimeras, 3) att det är kostnadseffektivt och 4) att det vårdar Region Skå­ nes varumärke. Resterande innehåll i bilagan är utvecklande av dessa punk­ ter. Ingenting i Big Travels bilaga är handlar om vad som anges i och som ska bedömas enligt punkten 3.4. Det är därför obegripligt att Big Travel har fått högre poäng i detta hänseende. Det yrkas därför att Egencia ska erhålla högre poäng eftersom Egencias bilaga handlar om det som ska bedömas en­ ligt punkten 3.4 i förfrågningsunderlaget. Mål med tågbokning I punkten 3.10.2 i förfrågningsunderlaget anges mål med tågbokning. Där anges bl.a. att beskrivningen ska tydligt visa vilka möjligheter anbudsgiva­ ren erbjuder i samband med tågbokningar i självbokningssystemet enligt Scenario 1 som beskrivs i de två första punkterna i punkt "Testscenario". Testscenario beskrivs i 3.24.2 i förfrågningsunderlaget. Däri anges under Scenario 1 i de två första punkterna Tågresaför två resenärer som vill sitta bredvid varandra, 1vlalmö - Stockholm tur och retur den 4/6. Bokaförsta klass i tågetsfärdriktning. Av utvärderingssammanställningen framgår att Egencia har erhållit 75 poäng och Big Trave! har erhållit 100 poäng. I Big Travels bilaga Mål med tågbokning har Big Travel, till skillnad från kravet i förfrågningsunderlaget att redogöra för resan Malmö - Stockholm i första klass, redogjort för resan Stockholm - Göteborg i standardklass. Då Big Travel inte redovisat det som uttryckligen krävs för bedömning och po­ ängsättning enligt förfrågningsunderlaget bör detta rimligen medföra åt­ minstone lägre poäng i utvärderingskriteriet. Då beskrivningarna från Egen­ cia och Big Trave! i övrigt är mycket lika är förhållandet att Big Travel er­ hållit högre poäng än Egencia mycket märkligt och förhållandet borde rätte­ ligen vara det omvända. Det yrkas därmed att utvärderingen ska göras om och att Egencia i den förnyade utvärderingen erhåller högre poäng än Big Travel. I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6777-19 I MALMÖ Avdelning 1 Big Trave! har vidare avseende mål med tjänsten och mål med tågbokningen inte angett den information som efterfrågas och har därför i formell mening inte uppfyllt förfrågningsunderlagets krav på vad anbudet ska innehålla. Region Skåne har i strid med likabehandlingsprincipen bortsett från dessa omständigheter. Utvärderingen ska därmed göras om varvid anbudet från Big Travet inte ska beaktas. Härutöver brister utvärderingsmodellen i transparens. Avseende punkten 3.4 Mål med tjänsten framgår det inte någon information om vad som faktiskt krävs för att erhålla ett visst betyg eller mervärde. Även när det gäller Mål med tågbokning saknas sådan information. Rättspraxis ger en tydlig och en­ hetlig bild av att bristande information avseende vad som krävs för att er­ hålla ett visst betyg i mervärdesutvärderingar inte uppfyller kravet på trans­ parens. Utvärderingsmodellen i upphandlingen uppfyller därmed inte lagen­ liga krav och Egencia har lidit skada av denna otydlighet. Upphandlingen ska mot denna bakgrund göras om. Region Skåne anser att överklagandet ska avslås och anför därvid samman­ fattningsvis följande. Mål med tjänsten Egencia påstår att Big Trave! skulle ha uppfattat Regionens prioriteringar på ett i förhållande till förfrågningsunderlaget oriktigt sätt. Detta är ett felaktigt påstående. Det kan istället konstateras att Big Trave!, genom redovisningen av den i bilagan angivna informationen, på ett utförligt och tydligt sätt be­ svarat samtliga i förfrågningsunderlagets angivna tre punkter kring mål med tjänsten. Big Travels redogörelse för hur man uppfattat Regionens priorite­ ringar återfinns i Regionens riktlinjer för möten och resor som alltså utgör en del av målen med tjänsten. Av nämnda riktlinjer framgår just att möten och tjänsteresor ska planeras och genomföras på ett sådant sätt 1) att det Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6777-19 I MALMÖ Avdelning I sker trafiksäkert, 2) att miljöpåverkan minimeras, att det är kostnadseffektivt och 4) att det vårdar Regionens varumärke. Det kan alltså konstateras att Big Travels redogörelse för hur man uppfattat Regionens prioriteringar står i överensstämmelse med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Mot denna bakgrund saknas skäl att göra om utvärderingen. Mål med tågbokning Egencia påstår att Big Trave! underlåtit att redovisa vad som krävs för be­ dömning och poängsättning i fråga om mål med tågbokning. Detta påstå­ ende är felaktigt. Det beskrivna testscenariot genomfördes på sträckan Malmö - Stockholm med bokning av första klass. Att de i Big Travels bi­ laga inklippta bilderna illustrerar en resa mellan Stockholm - Göteborg i standardklass föranleder ingen annan bedömning. Bilderna i Big Travels bi­ laga utgör endast exemplifierande illustrationer av hur bokning av sittplatser fungerar i Big Travels resebokningssystem. Sett i sin helhet, och främst mot bakgrund av att testscenariot de facto genomfördes på den i förfrågningsun­ derlaget angivna sträckan, får det anses uppenbart att det är den efterfrågade sträckan som avses. Att Big Trave!, i syfte att beskriva och redogöra för hur bokningsfunktionen rent faktiskt ser ut, i illustrerande syfte använt sig av en fiktiv resenär på en fiktiv resa innebär inte att Big Trave! inte har uppfyllt förfrågningsunderlagets krav på vad anbudet ska innehålla. Utvärderingen och poängsättningen har skett i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget och i enlighet med vad som gäller enligt LOU och tillämpliga bestämmelser. Det bestrids vidare att utvärderingen inte uppfyll­ ler kraven på transparens. Big Travel anför att bolaget instämmer i det som Region Skåne har anfört i målet och inte har något ytterligare att anföra. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6777-19 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla alla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Relevanta delar av förfrågningsunderlaget Enligt punkt 3.10.2 Mål med tågbokning, framgår bl.a. att anbudsgivaren ska till sitt anbud bifoga en beskrivning över de eventuella möjligheter som erbjuds till resenärer avseende specifika önskemål om platser på tåg i sam­ band med bokningar som görs i självbokningssystemet, för sträckan Malmö - Stockholm tur och retur. Beskrivningen ska tydligt visa vilka möjligheter anbudsgivaren erbjuder i samband med tågbokningar i självbokningssytemet enligt Scenario 1 som beskrivs i de två första punkterna i punkt "Testscena­ rio". Av punkt 3.24.2 Testscenario, Scenario I framgår följande. • Tågresa för två resenärer som vill sitta bredvid varandra, Malmö- Stockholm tur och retur den 4/6. • Boka första klass i tågets färdriktning. • SL biljett T-centralen- Telefonplan. • Taxi från Telefonplan-T-centralen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6777-19 Avdelning 1 Egencia har anfört att utvärderingsmodellen står i strid med transparensprin­ . cipen då det inte framgår vilken information som krävs för att erhålla ett visst mervärde och poäng avseende Mål med tjänsten och Mål med tågbok­ ning. De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt formulerat att en le­ verantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Vidare ska förfrågningsun­ derlaget vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och nor­ malt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräck­ ligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt an­ bud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Principerna om förutsebarhet och transpa­ rens innebär dock inte att anbudsgivare i förväg ska kunna förutse exakt vil­ ken poäng dennes anbud kommer att erhålla i utvärderingen. En upphandlande myndighet har inom de ramar som LOU och de upphand­ lingsrättsliga principerna ställer, visst utrymme för subjektivitet vid utvärde­ ringen av anbudens innehåll (se t.ex. Kammarrätten i Stockholm mål nr 8289-15) . I den aktuella upphandlingen har Region Skåne använt sig av en mervärdes­ modell. I en mervärdesmodell är ett anbud inte avhängigt andra anbud utan bygger i korthet på principen att de utvärderingskriterier, utöver pris, som bedöms i utvärderingen ger ett mervärde i kronor. I förfrågningsunderlaget i förevarande upphandlingen hur utvärderingen av anbud ska ske. Vidare I MALMÖ Förvaltningsrättens bedömning Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6777-19 Avdelning 1 I MALMÖ finns det genom redovisning av poängskalor beskrivet vad som krävs för att för att erhålla en viss poäng. Enligt förvaltningsrättens mening är utvärde­ ringsmodellen förutsägbar och garanterar att samtliga anbudsgivare behand­ las lika och samtidigt får möjlighet till nödvändig grad av insyn. Att de ak­ tuella tilldelningskriterierna kommer att variera beroende på bedömningen av de anbud som lämnats är, enligt förvaltningsrättens mening, naturligt och kan inte anses vara unikt för denna upphandling. I alla upphandlingar före­ kommer värderingar av anbuden som görs av den upphandlande myndig­ heten. Egencia har vidare inte förmått visa på vilket sätt de påstådda bris­ terna har påverkat Egencias möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt an­ bud. Någon grund för ingripande med anledning av det Egencia anfört angå­ ende utvärderingsmodellen eller utvärderingen föreligger således inte. Egencia har vidare gjort gällande att Region Skåne genom att utvärdera och tilldela Big Trave! kontrakt trots att bolaget inte uppfyller alla krav har handlat i strid med de upphandlingsrättsligaprinciperna och LOU. I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsö­ kande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obliga­ toriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna eller inte viija uppfylla kravet avstår från att lämna an­ bud Ufr. HFD 2016 ref 37 I och II). I förevarande fall anges i förfrågningsunderlaget punkten 3.10.2 att anbuds­ givare ska till sitt anbud bifoga en beskrivning över de eventuella möjlig­ heter som erbjuds till resenärer avseende specifika önskemål om platser på tåg i samband med bokningar som görs i självbokningssystemet, för Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6777-19 I MALMÖ Avdelning 1 Big Travel har i bilaga 3.10.2 Mål med tågbokning i beskrivningen re­ dogjort för sträckan Göteborg - Stockholm. Region Skåne har accepterat Big Travels anbud och anfört att det far anses vara uppenbart att det är den efterfrågade sträckan som avses. Det aktuella obligatoriska kravet har angetts i förfrågningsunderlaget och har därför gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet va­ rit viktigt för Region Skåne. Genom att godta Big Travels anbud, trots att kravet inte är uppfyllt, har Region Skåne därmed handlat i strid med likabe­ handlingsprincipen. Då Egencia till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Upphandlingen bör därför rättas genom att förnyad anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från Big Travel inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Bertil Idarsson Astrid Lindeskog har föredragit målet. sträckan Malmö-Stockholm tur och retur. Kravet har alltså utformats som ett obligatoriskt krav. tI!ll SVERIGES DoMSTOIAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se