FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-08-25 Sida 1 (12) -­2G � Avd Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala InfoZone Sverige AB, 556718-1747 Ombud: Advokat Ingela Holmqvist och Advokat Sofia Schermani_:D�n�r:.-------:-.-- Holmqvist & Scherman Advokatbyrå AB Box 508 101 30 Stockholm MOTPART Mälarenergi AB, 556448-9150 Box 14 721 03 Västerås SAKEN KSn Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF Mål nr 2303-17E r-----· . Dok.Id 215197 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET .,_c, " ��r___.;,=;;.;_.--• Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA BAKGRUND Mälarenergi AB (Mälarenergi) genomför en upphandling av IT-konsulter (dnr 2016/52). I tilldelningsbeslut den 21 april 2017 antogs anbud från annan än InfoZone Sverige AB (Infozone) för upphandlingsområde A, B, C, E och F. YRKANDEN OCH GRUNDER Infozone ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen avseende produktområde A, B, C, E och F ska rättas på så sätt att en ny korrekt utvärdering genomförs. I andra hand yrkar Infozone att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin inställning anför Infozone i huvudsak följande. Av de adminis9:ativa föreskrifterna avsnitt 4.2 och 5 .1 framgår kraven som ställs på konsulterna och hur utvärderingen kommer att genomföras. De konsulter som uppfyller ska-kraven erhåller poäng varefter ett genomsnitt beräknas. I avsnitt 4. 2. 2 framgår dock att det är tillräckligt att de offererade konsulterna för ett upphandlingsområde gemensamt uppfyller samtliga ska­ krav för det området. Det är således oklart om Mälarenergi åsatt varje offe­ rerad konsult ett poäng, under förutsättning att de offererade konsulterna tillsammans uppfyllt ska-kraven, eller om de konsulter som inte uppfyller samtliga ska-krav erhållit mindre än ett poäng, varefter genomsnittet beräk­ nats. Oaktat detta framgår det att en anbudsgivare erhåller ett poäng om konsul­ terna i anbudet i vart fall tillsammans uppfyller samtliga ska-krav. Övriga nio möjliga poäng avseende kompetens tilldelas enligt icke-detaljerade och otydliga föreskrifter. Av totalt tio möjliga poäng kan alltså enbart ett poäng erhållas genom uppfyllande av ska-krav och övriga nio poäng tilldelas den Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA konsult som anses ha störst erfarenhet. Redan det faktum att det anges anses ha istället för har antyder att det finns ett utrymme för subjektiv bedömning där andra faktorer än dokumenterbar erfarenhet har beaktats. Hur bedöm­ ningen ska göras eller vilka faktorer som ska beaktas framgår inte. Det framgår inte heller om det är samma typ av erfarenhet som kommer att ef­ terfrågas hos samtliga anbudsgivare eller om exempelvis en spridning av erfarenheter ger högre poäng än likartad erfarenhet hos flera konsulter, eller · om till exempel tre års erfarenhet inom ett område väger tyngre än ett års erfarenhet inom tre olika områden. Anbuden är svåra att jämföra och det godtyckliga momentet i bedömningen är stort. Utvärderingen är därför base­ rad på en subjektiv bedömning som ska göras baserad på okända kriterier för anbudsgivarna. Upphandlingen är därför i strid med principen om lika­ behandling och transparens och det finns risk att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Av tilldelningsbeslutet framgår enbart vilken anbudsgivare som tilldelats vilken poäng, inte hur bedömningen gått till eller varför en viss anbudsgi­ vare fått en viss poäng. Infozone har generellt sett erhållit höga poäng avse­ ende pris och låga poäng avseende kompetens och det är möjligt att Mälarenergi anpassat Infozones poäng avseende kompetens på ett sådant sätt att Infozone ska placera sig utanför de tre främsta anbudsgivarna. Mot bakgrund av den höga kompetens Infozones offererade konsulter har och den låga poäng Infozone erhållit är utvärderingen felaktig. Oavsett detta finns ingen möjlighet att kontrollera utvärderingens riktighet då kriterier att kontrollera utvärderingen mot saknas. Om det inte vore för Mälarenergis överträdelser av upphandlingsreglema hade Infozone tilldelats ramavtal. Överträdelserna har därmed orsakat, eller riskerat att orsaka, skada. Mälarenergi bestrider Infozones yrkande och anför till stöd för sin inställ­ ning i huvudsak följande. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA Utvärderingen har genomförts på ett korrekt sätt med hänsyn tagen till de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, däribland principen om likabehandling och transparens. Samtliga anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt sätt där ingen har gynnats eller missgynnats på ett otillbörligt sätt och Infozones anbud uppfyller samtliga ska-krav. Infozone hänvisar i sin ansökan till avsnitt 5.1 i de administrativa föreskrif­ terna gällande utvärderingen. Den 7 februari 2017 skickade Mälarenergi ut ett dokument benämnt KFU 1 till samtliga anbudsgivare i vilket utvärde­ ringen förtydligades. Infozone läste meddelandet den 10 februari 2017. Efter förtydligandet har inte Mälarenergi fått några indikationer på att utvärde­ ringsmodellen ska ha ansetts vara otydlig. Det är anmärkningsvärt att Infozone, som inte ifrågasatt utvärderingsgrunderna under anbudstiden eller ställt frågor alternativt begärt ut CV:n ifrån övriga anbudsgivare, ifrågasätter poängbedömningen utan att egentligen känna till övriga anbudsgivares kompetens och erfarenhet inom respektive upphandlingsområde. Utvärde­ ringen är genomförd i enlighet med KFU 1. Bedömningen är således inte gjord på individnivå utan en samlad bedömning på bifogade CV:n från Infozone har ställts mot övriga anbudsgivare inom respektive upphandlings­ område. Anbudsgivaren med bäst kompetens och erfarenhet baserat på ska­ kraven inom respektive upphandlingsområde har erhållit tio poäng. Övriga anbudsgivare, sinsemellan, har tilldelats poäng mellan ett till tio utifrån en modell. Mälarenergi har redogjort för de relativa fördelar de vinnande anbu­ den har inom respektive upphandlingsområde gentemot Infozones anbud. Infozone tillägger i genmäle bl.a. följande. Gällande upphandlingsområde A, B, C, E och F har upphandlingen genomförts i strid med principen om likabehandling och transparens och det finns en risk att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA Påståendet om att Infozone inte ställt några frågor angående upphandlingen under avtalsspärren är felaktigt. Som tidigare påpekats finns det en godtyck­ lighet redan i användandet av begreppet anses. Om Mälarenergi tillåts att välja den leverantör som anses mest kompetent utifrån för anbudsgivarna okända kriterier har man inte uppnått något med att genomföra en offentlig upphandling. Utvärderingen av anbuden har skett på ett felaktigt sätt och i strid med för­ frågningsunderlaget. Denna grund görs enbart gällande avseende upphand­ lingsområde B. Infozone uppvisar minst lika stor kunskap som Headlight AB (Headlight). Infozone har presenterat två stycken Sharepoint resurser med mer än tio års erfarenhet med referensuppdrag som pågått under flera år och av stor dignitet. Acando Consulting AB (Acando) har enbart erbjudit en konsult med erfarenhet av ett enda externt projekt under okänd tidsperiod år 2008. Infozones erfarenhet överstiger Acandos erfarenhet i denna del. Headlights resurs inom beslutstöd, datalager och rapporter har ett till två uppdrag och verkar sakna QlikView-certifikat medan Infozones konsult har tre certifikat på QlikView med uteslutande arbetslivserfarenhet från beslut­ stöd sedan år 2011. Tillika med Infozone har Acando presenterat en QlikView konsult med tre certfikat. Acandos konsult har något längre erfa­ renhet men Infozones konsult har nyare och mer relevanta certifikat sett till versioner av QlikView. Headlight har offererat två konsulter med erfarenhet av utveckling mot iOS och Android. Det framgår dock inte av dessa två konsulters CV:n att någon av dem har två års erfarenhet inom området och Headlights anbud borde därför ha förkastats i enlighet med ska-kravet. Infozone har uppvisat stor kompetens inom mobila tillämpningar bl.a. via en omfattande och komplex mobil betalningslösning. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA Det framgår att Mälarenergi har värdesatt såväl längden som bredden på konsulternas erfarenhet, liksom vilka certifikat konsulterna har. Det framgår dock fortfarande inte hur dessa faktorer har värderats i förhållande till varandra. Mälarenergi förefaller även ha beaktat och lagt vikt vid att an­ budsgivarna presenterat fler än två referensuppdrag per upphandlingsom­ råde, trots att det i förfrågningsunderlaget angivits att endast två referens­ uppdrag ska presenteras. Detta medför en otillbörlig fördel för de anbudsgi­ vare som frångått anvisningarna och presenterat fler referensuppdrag. Mälarenergi skulle ha förkastat de anbud som innehöll fler än två referens­ uppdrag, eller i vart fall enbart beaktat två uppdrag i utvärderingen. Mälarenergi anför att man inte lagt vikt vid att anbudsgivarna presenterat fler än två referensuppdrag per upphandlingsområde. Detta innebär att i vart fall vissa anbudsgivare har presenterat fler än två referensuppdrag och att Mälarenergi därmed har haft möjlighet att välja vilka uppdrag som ska be­ aktas. Även om Mälarenergi enbart beaktat två av uppdragen har alltså de anbudsgivare som i strid med förfrågningsunderlaget presenterat fler än två referensuppdrag gynnats på ett otillbörligt sätt i förhållande till de anbuds­ givare som endast presenterat två referensuppdrag. Mälarenergi tillägger i yttrande i huvudsak följande. I utvärderingen har expertis från Mälarenergis IT-avdelning medverkat. Alla vinnande anbuds­ givare inklusive Infozone uppfyllde ska-kraven och kvalificerade sig till utvärderingen. I utvärderingen gjordes, i enlighet med förfrågningsunderla­ get och tillhörande kompletteringar, en samlad bedömning av de bifogade ev:na från de anbudsgivare inom respektive upphandlingsområde som kva­ lificerat sig. I utvärderingen har hänsyn enbart tagits till innehållet i de bifo­ gade ev:na utifrån de ställda kraven på kompetens och erfarenhet inom respektive upphandlingsområde. De uppdrag konsulterna angett i sina ev:n ska inte förväxlas med det ska-krav som Mälarenergi ställt i kvalificeringen. Det är felaktigt att Mälarenergi skulle ha lagt vikt vid att anbudsgivarna pre­ senterat fler än två referensuppdrag per upphandlingsområde. Dessa upp- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA drag har inte beaktats vid utvärderingen utan var endast ett ska-krav i steg två för att kvalificera sig vidare till steg tre, dvs. utvärderingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Den 1 januari 2017 trädde den nya lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna i kraft. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår att den tidigare lagen (2007:1092) om upphandling inom om­ rådena vatten, energi, transporter och posttjänster ska tillämpas på upphand­ lingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av praxis framgår att tidpunk­ ten för när en upphandling ska anses vara påbörjad bör sammanfalla med den tidpunkt för när en upphandlande enhets beslut kan bli föremål för överprövning Gfr HFD 2013 ref. 31 samt EU-domstolens avgörande i mål C-26/03 p. 35 och p. 39). Upphandlingen annonserades den 23 januari 2017 och de administrativa föreskrifterna är daterade den 19 januari 2017 Gfr avsnitt 1.8.1), vilket enligt förvaltningsrättens mening förvisso talar för att den nya lagen är tillämplig på upphandlingen. A andra sidan hänvisas genomgående i de administrativa föreskrifterna till den äldre lagen Gfr ex­ empelvis avsnitt 1.6 och avsnitt 3.1). Upphandlingens diarienummer antyder även att upphandlingen har påbörjats före 2017. Infozone har inte heller bestritt att LUF i dess äldre lydelse skulle vara tillämplig på upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därför att övervägande skäl talar för att upphand­ lingen är inledd före den 1 januari 2017 och att LUF i dess äldre lydelse därmed är tillämplig på upphandlingen. Enligt 16 kap. 6 § LUF ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Sida 8 DOM 2303-17 någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör kan avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen. En utvärde­ ringsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvist resultat. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma sätt. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LUF och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 p. 42 och RÅ 2002 ref. 50). Vid valet av det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet får den upphandlande enheten själv välja de kriterier som man ämnar tillämpa, såvida dessa krite­ rier syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs och inte ger den upphandlande enheten en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare ett kontrakt Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-448/01 p. 37-38). Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA Brister utvärderingsmodellen i transparens eller likabehandling? Infozone anför i huvudsak att utvärderingsmodellen gällande upphandlings­ område A, B, C, E och F brister i transparens och likabehandling då den lämnar ett stort utrymme för en subjektiv bedömning av för anbudsgivarna okända kriterier samt att det finns ett stort utrymme för godtycklighet i och med begreppet anses ha störst erfarenhet. Mälarenergi har även, i strid med förfrågningsunderlaget, beaktat fler än två referensuppdrag. Mälarenergi anför å sin sida framförallt att utvärderingen genomförts i en­ lighet med förtydligandet KFU 1 och med expertis från Mälarenergis IT­ avdelning, vari anbudsgivarna har jämförts sinsemellan och poängsatts utef­ ter sin kompetens och erfarenhet mot bakgrund av ska-kraven. Mälarenergi anför vidare att de referensuppdrag som beaktats i utvärderingen är de upp­ drag konsulterna angett i sina CV:n och således inte de referensuppdrag som krävs för att anbudsgivaren ska kvalificera sig. Enligt förvaltningsrättens mening måste vid bedömning av utvärderingsmo­ dellen och förfrågningsunderlagets transparens hänsyn tas till upphandlings­ föremålets karaktär. Aktuell upphandling rör IT-konsulter. Det är således inte fråga om någon specificerad produkt och den upphandlande enheten måste därför ges utrymme att använda sig av en mer öppen utvärderingsmo­ dell och kravställning (jfr Kammarrätten i Stockholms avgörande den 16 februari 2016 i mål nr 8289-15 m.fl.). Det föreligger enligt förvaltningsrättens mening inget hinder mot att Mälarenergi väljer att tilldela kontraktet baserat på offererade konsulters erfarenhet. Såvida utvärderingsmodellen är tydligt redovisad i förfrågnings­ underlaget föreligger det inte heller något hinder mot att Mälarenergi tilläm­ par en s.k. relativ utvärderingsmodell i vilken poängsättningen görs mot bakgrund av en jämförelse av samtliga leverantörer och den erfarenhet som Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA offererade konsulter anses ha (jfr t.ex. Kammarrätten i Stockhohns avgö­ rande den 23 september 2010 i mål nr 3772-10 samt samma kammarrätts avgörande den 20 mars 2014 i mål nr 65 14-13). Eftersom offererade konsul­ ters erfarenhet ska bedömas förefaller det naturligt att använda begreppet anses ha och förvaltningsrätten fmner att begreppet som sådant inte har gett Mälarenergi en obegränsad valfrihet vid tilldelningen av kontrakten. Av KFU 1 framgår att det i utvärderingen deltar expertis från Mälarenergis IT-avdelning. Utvärderingen ska genomföras med avseende på pris och kompetens. De offererade konsulternas ev:n utvärderas per leverantör och upphandlingsområde och för det fall att konsulterna har erfarenhet utöver den som anges i de administrativa föreskrifterna avsnitt 4.2.2 kommer po­ äng tilldelas efter en jämförelse leverantörerna emellan. Den leverantör som anses ha bäst erfarenhet tilldelas maximala 10 poäng och övriga leverantörer erhåller poäng mellan 1-10. Av de administrativa föreskrifterna avsnitt 4.2.2 framgår vilka ska-krav gällande erfarenhet som ställs på leverantörer­ na inom respektive upphandlingsområde. Enligt förvaltningsrättens mening måste således den normalt omsorgsfulle och rimligt informerade leverantören ha uppfattat utvärderingsmodellen på så sätt att den premierar erfarenhet utöver den mininivå som föreskrivs inom respektive område i avsnitt 4.2.2. Det har således ålegat leverantörerna att offerera konsulter med så stor erfarenhet som möjligt inom de områden som föreskrivs i avsnitt 4.2.2 för att öka sarmolikheten att tilldelas kontrakt. För­ frågningsunderlaget och utvärderingsmodellen kan varken anses vara otyd­ lig eller olikbehandlande i denna del. Vidare framgår tydligt av utvärderingsmodellen att det är konsulternas eV:n och de uppdrag som angetts i dessa som bedöms. Det finns inte, såsom Infozone tycks göra gällande, någon begränsning av antal uppdrag som f'ar anges i en konsults ev, utan Mälarenergi har haft att beakta samtliga an- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA givna uppdrag, vilket Mälarenergi till synes även har gjort. Av utvärde­ ringsmodellen framgår inte hur erfarenhet utöver den nivå som specificeras i enskilda krav i avsnitt 4.2.2 kommer att viktas inbördes. Mot bakgrund av föremålet för upphandlingen och att utvärderingsmodellen bygger på en helhetsbedömning av konsulternas samlade erfarenhet kan detta enligt för­ valtningsrättens mening inte heller krävas. Även utan inbördes viktning av de olika typerna av erfarenhet som efterfrågas i de administrativa föreskrif­ terna avsnitt 4.2.2 framgår av utvärderingsmodellen och förfrågningsun­ derlaget med önskvärd tydlighet hur leverantörerna har haft att utforma sitt anbud. Utvärderingsmodellen är sålunda tillräckligt tydligt angiven i KFU 1 och de administrativa föreskrifterna och det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen såvitt avser utvärderingsmodellen och förfrågningsun­ derlagets utformning. Har utvärderingen för upphandlingsområde B - systemutveckling, gjorts på ett felaktigt sätt? Mälarenergi har till förvaltningsrätten inkommit med en detaljerad bilaga vari klargörs vilka relativa fördelar respektive leverantör har gentemot Infozones anbud. Infozone anför i huvudsak att man har minst lika stor erfa­ renhet och kunskap som övriga leverantörer på upphandlingsområdet. Infozone har inkommit med sina konsulters CV:n för att styrka sin egen erfarenhet. Utvärderingen görs dock genom enjämförelse med övriga kon­ sulters CV:n. Infozone har inte inkommit med CV:n från de konsulter öv­ riga leverantörer har åberopat, eller någon annan handling som visar att den erfarenhet Infozones konsulter har är lika stor som den erfarenhet övriga leverantörer har. Enbart Infozones påstående om att man gällande vissa spe­ cificerade krav har erfarenhet som minst motsvarar den hos andra leverantö­ rer räcker enligt förvaltningsrättens mening inte för att Infozone ska anses ha visat att utvärderingen eller upphandlingen som sådan har varit olikbe­ handlande eller i strid med LUF och dess grundläggande principer. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-17 I UPPSALA Förvaltningsrätten finner därför, inte heller i denna del, anledning att ingripa mot upphandlingen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis, på de skäl som anförts ovan, att Infozone inte har förmått visa att upphandlingen eller utvärderingen genomförts i strid med LUF eller dess grnndläggande principer. Det sätt på vilket Mälarenergi har genomfört upphandlingen har således inte medfört att Infozone kan anses ha lidit, eller riskerat att lida, sådan skada som krävs för ett ingripande enligt LUF. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU)