FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-11-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 17.388-11 Enhet 13 Ombud: Advokaterna Martin Levinsohn och Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö Dnr BTJ Sverige AB, 556013-9726 MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 Ombud: Advokaterna Louise Widen och Malin Håkansson Mannheimer Swaiiling Advokatbyrå AB Box 4291 203 14 Malmö SAKEN Doss L---="---=="=""=' Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling - LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 178304 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen I Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17388-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) har genomfört Upphandling av Tidningar och tidskrifter 2011 (landsting) 11/18, där syftet är att täcka ak­ tuella landstings behov av agent som förmedlar prenumererbara resurser i tryckt och elektronisk form för perioden 2011-09-01-2014-08-31, med möjlighet till ett års förlängning. Ramavtalsupphandlingen har genomförts genom öppet förfarande enligt 4 kap. LOU och är geografiskt indelad i nio regioner. Avsikten är att teckna avtal med en leverantör per region. I förfrågningsunderlaget anges bl a följande. Kraven som ställs i upphand­ lingen är särskilt anpassade för att uppfylla landstingets behov. En sam­ ordnad upphandling som är särskilt anpassad för kommuners behov kom­ mer att genomföras under 2012 men det hindrar inte att även kommuner kan börja avropa från de ramavtal som upphandlingen resulterar i. I en bi­ laga namnges samtliga upphandlande myndigheter/enheter som har rätt att avropa från tecknat ramavtal; landsting, kommuner, landstingsförbund samt bolag i Sverige. I tilldelningsbeslut den 18 augusti 2011 har SKI beslutat att anta samma leverantör för samtliga regioner och det är inte BTJ Sverige AB (BTJ eller bolaget). Enligt upphandlingsprotokollet har BTJ inte uppfyllt ställda krav på det webbaserade administrationsverktyget under punkt 3.2.5 i kravspe­ cifikationen, eftersom sökning på förlag inte kunde göras. YRKANDEN M.M. BTJ ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts, innebärande att BTJs anbud ska utvärderas, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Följande grunder anges för yrkandena. SKI har brutit mot de grundläggande principerna i LOU genom att felaktigt förkasta BTJs anbud och bolaget har inte fått möjlighet att, 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17388-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som en annan anbudsgivare, lämna kompletterande information om hur ska-krav kunde kontrolleras. Varken i annonsen eller i förfrågningsunder­ laget specificeras de upphandlande myndigheter som kommer att avropa varor under det upphandlade ramavtalet och det strider mot såväl 5 kap 2 § LOU som de grundläggande principer, särskilt transparensprincipen, som kommer till uttryck i I kap. 9 § LOU. SKis åtgärd att agera som gemen­ sam inköpscentral åt i stort sett samtliga upphandlande myndigheter i lan­ det strider mot propo1tionalitetsprincipen. SKis felaktiga genomförande av upphandlingen har medfört att BTJ lidit, eller kan komma att, lida skada. SKI bestrider bifall till BTJ:s yrkanden med följande motivering. SIG har inte brutit mot 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. BsTJs anbud uppfyllde inte ställt ska-krav och har rätteligen förkastats. BTJ har inte lidit, och kan inte komma att lida, skada. Grund för rättelse eller att göra om upphandlingen finns inte. BTJ utvecklar sin talan och uppger bl.a. följande. Ska-krav, Webbaserat admh1istrationsverktyg BTJ har i anbudet med ett "ja" bekräftat att kravet att beställaren ska kunna söka på bl a på förlag, är uppfyllt. Funktionen förlagssökning fanns i BTJs system och fungerade i praktiken vid anbudstidens utgång. Bolagets an­ vändarmanual beskriver inte i detalj hur en förlagssökning ska genomföras men det är i förfrågningsunderlaget inte uppställt några specificerade krav på hur användarinstruktionerna ska vara utformade. Av LOU och rättsprax­ is framgår att det är tillåtet att förtydliga anbud så länge inte nya sakupp­ gifter tillförs anbudet. Det bör i va1i fall åligga den upphandlande myndig­ heten att inhämta ett klargörande då den inte förmått att verifiera en uppgift från en leverantör om att ett krav inte är uppfyllt. SKI har haft skyldighet att bereda BTJ möjlighet att bemöta SKis felaktiga påstående om att funk- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17388-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tionaliteten förlagssökning saknades. Det strider mot de principer som lig­ ger till grund för LOU att utesluta bolagets anbud utan föregående kontakt. BTJs anbud uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Skärmdump bifogas och den har överst till vänster ett fält som kan användas för sökning på förlag. Ska-krav, Anbudsprov SKI har gett en annan anbudsgivare möjlighet att komplettera en brist i sitt anbud avseende ska-krav under punkt 3.2.6, Anbudsprov. Den komplette­ ring som begärdes från den anbudsgivaren var mycket mer omfattande än det fö1tydligande som borde ha begäits från BTJ. Anbudsgivaren hade misslyckats med att ge in fungerande inloggningsuppgifter som omöjlig­ gjorde kontroll av ska-krav under punkten 3.2.5. BTJ hade misslyckats med att ge in en heltäckande användarinstruktion, vilket försvårade kon­ troll av ska-krav i samma punkt. Det var ett självständigt ska-krav att bifo­ ga fungerande inloggningsuppgifter. Trots detta fick anbudsgivaren möj­ lighet att komplettera anbudet. Även den brist som BTJs anbud påstås ha kan beskrivas som "rent teknisk". Beställarkretsen Totalt kan 1 176 myndigheter komma att börja tillämpa ramavtalet. EU­ kommissionen har i tolkningsmeddelande klargjo1t att vid upphandling av ramavtal måste förfrågningsunderlaget explicit identifiera de avropande myndigheterna samt att ett ramavtal utgör ett slutet system till vilket inga ytterligare avropande myndigheter får ansluta vid en senare tidpunkt. Att SKI listat samtliga potentiella framtida beställare kan inte medföra en an­ norlunda bedömning. Beställarkretsen är obestämd. Det är inte möjligt för leverantören att identifiera vilka som kan komma att avropa varor och tjänster. Regeringen har i remissbehandlingen av lagförslaget rörande in­ köpscentraler uttalat att användningen av inköpscentraler inte bör få ske på så sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Åtgärden att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17388-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen samordna all upphandling för alla upphandlande myndigheter inom ramen för SK.I strider mot syftet med lagstiftningen rörande inköpscentraler. Åt­ gärden är oproportionerlig eftersom tillräcklig hänsyn inte tas till eventuel­ la negativa effekter för konkurrensen med avseende på små och medelstora företags möjligheter att lämna anbud. Om beställarkretsen hade varit tyd­ ligt definierad är det sannolikt att anbuden - BTJs såväl som övriga an­ budsgivares - hade utformats annorlunda. Med den utfonnning som för­ frågningsunderlaget faktiskt hade har anbudsgivarnas spekulationer och riskbenägenhet varit styrande för prissättningen. Med bättre information hade BTJs anbud stått sig bättre i konkurrensen. BTJ åberopar ett antal domar till stöd för ansökan. Till stöd för sin inställning anför SKI följande. Ska-krav, WebbaseratadministrationsverktygochAnbudsprov BTJs anbud har - till skillnad från Swets anbud - utvärderats i sin helhet och brister, vid anbudstillfället, i uppfyllandet av ett ska-krav. Swets anbud har inte kunnat utvärderas alls eftersom inloggningsuppgifterna inte funge­ rade och bristen är av en rent teknisk karaktär. Swets har beretts tillfälle att inkomma med en ny länk för att prövningen skulle kunna genomföras alls. Inga nya uppgifter tillfördes och kompletteringen står inte i strid med 9 kap 8 § andra stycket LOU. Kravet var tydligt utformat. Att BTJ i sitt anbud angett en bekräftelse i en "Ja-ruta" räcker inte som bevis för att samtliga ska-krav är uppfyllda. SK.I har inte haft rätt att bortse från att kravet inte uppfyllts och vare sig rätt eller skyldighet att låta BTJ komplettera sitt an­ bud. Den av BTJ till ansökan om överprövning bifogade skärmdumpen har tillställts SK.I via e-post den 22 augusti 2011, dvs. efter att upphandlings­ protokoll med tilldelningsbeslut meddelats anbudsgivama. Den i anbudet bifogade användarinstruktionen beskrev inte den sökning som skärmdum­ pen visar. SK.Is sökning på förlag gav ingen träff. En genomgång av in- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17388-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen struktionen gjordes för att säkerställa att det inte beskrevs något särskilt tillvägagångssätt vad gäller sökning på förlag. Kopia på två skärmdumpar från BTJ vid tidpunkten för utvärdering av anbuden och BTJs manual till administrationsverktyget bifogas. Det finns ingen skyldighet enligt LOlJ för SKI att begära en komplettering avseende BTJs anbud enligt 9 kap 8 § andra stycket LOU. Tvärtom hade en komplettering inneburit en risk för särbehandling av BTJ, i strid med LOlJ. Beställarkretsen Enligt EU-kommissionens tolkningsmeddelande gällande ramavtal är det för att uppfylla kraven när det gäller ramavtal inte nödvändigt att namnge med exakt namn alla upphandlande myndigheter som ska omfattas av ram­ avtalet. I punkt 1.1.1 i förfrågningsunderlaget anges att samtliga upphand­ lande myndigheter som räknas upp i Bilaga 1 Upphandlande myndighe­ ter/enheter har rätt att avropa från tecknade ramavtal från avtalsstart så någon tvekan om vilka myndigheter det är fråga om finns inte. Typiskt för ramavtalet är att myndigheten(erna) inte är förpliktad(e) att köpa någon viss volym och leverantörer måste alltid vara beredda på att den faktiska volymen kan bli noll. Förfrågningsunderlaget uppfyller mer än väl kravet på transparens. Antalet avropsberättigade myndigheter är inte ett krav i upphandlingen. Om antalet avropsberättigade myndigheter är 50 eller 500 saknar relevans för frågan om proportionalitet har iakttagits. Åtgärden att som inköpscentral handla upp ett ramavtal som kan användas av samtliga förtecknade myndigheter kan inte heller angripas med stöd av LOUs pro­ portionalitetsprincip. SKI bestrider att det sätt på vilket upphandlingen är utformad på något sätt strider mot lagstiftningen rörande inköpscentraler eller har negativa effekter för konkurrensen. DOMSKÄL Enligt I kap. 9 § LOlJ ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17388-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01ts. Förvaltningsrättens bedömning En överprövning enligt LOU innebär en kontroll av om upphandlande myndighet följt de principer för offentlig upphandling som framgår av 1 kap. 9 § LOU samt övriga bestämmelser i LOU. Som huvudregel har den sökande paii som gör gällande att en upphandling inte har genomfö1is i enlighet med bestämmelserna i LOU bevisbördan för att så är fallet. Ett funktionskrav som ställs på det webb-baserade administrationsverkty­ get är att beställaren i titeldatabasen ska kunna söka på förlag. Anbudsgiva­ ren ska lämna bekräftelse på att kravet är uppfyllt genom att svara ja eller nej. Det anges klart och tydligt i förfrågningsunderlaget att SKI, utifrån anbudsgivarens bifogade inloggningsuppgifter och användarinstruktioner, kommer att kontrollera om erbjudet webb-baserat administrationsverktyg har de funktioner som det ställs krav på. Att mot den bakgrunden hävda att kravet är uppfyllt endast genom ett ja-svar är inte förenligt med förfråg­ ningsunderlaget. Det är närmast en självklarhet att en användarinstruktion inte ska behöva kompletteras med ytterligare uppgifter för att upphandlan­ de myndighet ska kunna genomföra en kontroll av det erbjudna systemet. SKI har noga redogjo1i för de ansträngningar som gjorts för att kunna kon­ trollera om det var möjligt att i BTJs erbjudna system söka på förlag. Det finns inte skäl att ifrågasätta SKis uppgifter. Vad BTJ åberopat och gett in i 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17388-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ansökan om överprövning visar inte att SKis slutsats att bolagets erbjudna administrationsverktyg vid kontrollen inte medgav en sökning på förlag, är felaktig. Någon skyldighet för SKI att begära ett förtydligande från BTJ förelåg inte enligt 9 kap 8 § LOU eftersom bestämmelsen inte är tvingan­ de. Förvaltningsrätten finner att SKI utifrån uppställt ska-krav rätteligen inte har låtit BTJs anbud gå vidare till anbudsutvärdering. BTJ hävdar vidare att det strider mot de principer som ligger till grund för LOU att utesluta bolagets anbud utan föregående kontakt. Vad BTJ när­ mast skulle kunna avse i sammanhanget är att det skulle strida mot likabe­ handlingsprincipen att inte ge BTJ samma möjlighet som Swets att komplettera sitt anbud. Anbudsgivarna har, när det gäller Anbudsprov, d v s inloggningsuppgifter och användarinstruktioner till administrations­ verktyget, fått besvara frågan om dessa bifogats anbudet med ja eller nej. Swets förutsätts, liksom BTJ, ha besvarat frågan jakande. Uppgifterna ska lämnas för att göra det möjligt att kontrollera om ska-kraven avseende ad­ ministrationsverktygets funktioner är uppfyllda. Frågan om BTJ vid kon­ trollen visas uppfylla kraven är helt oberoende av om Swets lämnar ny inloggningsuppgift. BTJ måste självständigt uppfylla ett ska-krav. Den omständigheten att Swets fått möjlighet att i sin ansökan lämna inlogg­ ningsuppgifter på nytt kan således inte anses utgöra ett sådant förtydligan­ de eller komplettering som innebär risk för särbehandling. Eftersom BTJ inte uppfyller ett i förfrågningsunderlaget ställt ska-krav har SKL haft fog för att besluta att bolaget inte kvalificerat sig för utvärdering. BTJ har därmed inte lidit skada. Förutsättningar för åtgärd från domstolens sida saknas därmed. BTJ har vidare invänt att beställarkretsen är obestämd och att det påverkar möjligheten att lämna konkurrenskraftiga anbud samt att en så stor potenti­ ell beställarkrets innebär att konkurrensen begränsas och snedvrids i strid 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17388-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen med de grundläggande principerna för upphandling. I denna del gör rätten följande bedömning. BTJ har lämnat ett anbud som inte har utvärderats. Anbudets utformning och innehåll är inte skälet till att BTJ inte antagits som leverantör. Hur bolagets anbud skulle stå sig i konkurrensen har inte varit föremål för någon prövning. Eftersom BTJ, i enlighet med vad rätten nyss anfö1i, på grund av ett ouppfyllt ska-krav, inte kan anses ha lidit ska­ da, saknas anledning att pröva BTJs invändningar i fråga om förfrågnings­ underlagets utformning i förhållande till bolagets möjlighet att antas som leverantör. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att BTJ Sverige AB inte har visat att SKL Kommentus Inköpscentral ABs upphandling har skett i strid med LOU. Skäl för åtgärd enligt LOU finns däJfår inte. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU). Madeleine Benndorf Rådman Föredragande har varit Kerstin Sandin. 9 I...,,�,;,, i!li HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:109l) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interiinistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109 / lA LOU 6. särskilt bevis.