FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE TMG Öresund AB Flygaregatan 5 212 39 Malmö MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Sida 1 (5) 12- /.,"3 Avd Dnr KSnr DOM Mål nr 2015-12-23 10293-15 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ,,,,,.. ; :: ; '- L'.iiJ Aktbil Förvaltningsrätten avslår TMG Öresund AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 29414 I Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se 040-35 35 00 www.forvaltningsrattenimalmo.domstoI.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför en upphandling av tryckeritjänster. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Av tilldelningsbeslut den 6 oktober 2015 framgår att Tryckeri ABC a Andersson &CO (leverantör 1), Exakta Print AB (leverantör 2) samt Holmbergs i Malmö AB (leverantör 3) tilldelats kontraktet. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING TMG Öresund AB (nedan TMG) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och anför i huvudsak följande. Malmö stad har valt att utföra upphandlingen med klausulen där det är möj­ ligt att tacka nej eller avvisa upphandlade produktioner. 7.1.2 Avropsordning Avtal tecknas med tre leverantörer. Den leverantör somfår högstpoäng iutvärderingen är leverantör el/ (1), den som far näst högst poäng är leverantör två (2) osv. Kan den högst rangordnade leverantören inte erbjuda någon tjänst, avropas det från den näst högst rangordnade leverantören. Kan den näst högst rangordnade leverantören inte erbjuda någon tjänst, avropas detfrån den därefter rangordnade leverantören osv. Detta skapar en möjlighet att prisa större produktioner lågt för att vinna upphandlingen och sedan tacka nej till att producera. Det skapar även möj­ ligheten att bara producera produkter som ligger utanför upphandlingens ramar och kan prisas efter eget tycke. TMG anser att upphandlingen med detta upplägg helt saknar innehåll och kommer att kosta Malmö stad bety­ dande summor under åren 2015-2017. Sida 2 10293-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 10293-15 Malmö stad anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i hu­ vudsak följande. Om Malmö stad uppfattar TMG:s skrivelse rätt så menar TMG att staden borde ha tecknat avtal endast med en leverantör vilken ensam skulle vara skyldig att leverera samtliga tjänster. Malmö stad har i perioder stora volymer som ska tryckas och stadens erfa­ renhet är att ingen leverantör ensam har haft kapacitet att leverera allt under sådana perioder. Malmö stad har ingen erfarenhet av att leverantörer inte levererat önskad tjänst när kapacitet finns. Malmö stad valde därför att upp­ handla med utgångspunkt i en ramavtalsmodell där tre le�erantörer rangord­ nas efter lägsta pris. Att leverantör nr 1 kan avböja med hänvisning till ka­ pacitetsbrist och tjänsten då avropas av leverantör nr 2 alt nr 3 är en förut­ sedd och självklar konsekvens av en sådan ramavtalsmodell. Ramavtalskonstruktionen har valts mot bakgrund av att tidigare problematik i första hand varit kapacitetsrelaterad och att beställaren inte har någon erfa­ renhet av att leverantörerna av affärsmässiga skäl regelmässigt skulle avstå från vissa avrop. Skulle en leverantör systematiskt vägra leverera produkter med viss prisbild hanteras detta inom ramen för avtalsuppföljningen vilket bl.a. kan innebära att ramavtalsperioden inte förlängs. Tilldelningskriterier och rangordningskriterier har tydligt beskrivits i för­ frågningsunderlaget och ramavtalsmodellen är utformad helt i enlighet med LOU:s regler. Malmö stad kan inte finna något skäl till ingripande enligt LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning I SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlan9e myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppen- het och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Pröv­ ningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Så länge bestämmelserna i LOU och de tillämpliga upphandlingsrättsliga principerna iakttas är det upp till den upphandlande myndigheten att ut­ forma förfrågningsunderlaget samt tillämplig utvärderingsmodell. Det an­ kommer vidare på den sökande att visa att grund för ingripande föreligger.· Enligt förvaltningsrättens mening har TMG inte förmått visa att Malmö stad har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det saknas därmed redan på denna Sida4 10293-15 Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10293-15 I MALMÖ Avdelning 1 grund skäl för ingripande enligt LOU. TMG:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) C}1cc� � Madeleine Westberg Föredragande i målet har varit Lina Andersson. ·1SVERIGES DOMSTOLAR ·•1.. s.· ',[:,:"\, till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan riås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fötvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ska skrifa till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet hat meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 2. 3. 4. 5. 01'1.,1 U \<..1. �- __J HUR)MN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND -:l:;;1,.,t• •' 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Adressen till fötvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga www domsrot.se ; .·.:cf:'.({'. /;::.;;;:>:);:i.:�\��. ·•..,.'\·;;:, •, ·i, Den sötn.'vill överklaga fötvaltningsrättens beslut