Dok.Id 263078 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post:forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.förvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2018-07-31 Meddelad i Jönköping Mål nr 2628-18 ERKET SÖKANDE •• 2018 -08- 0 1 Avd Dnr KSnr·� Aktbll Byggarvid AB, 556594-9319 Boråsvägen 38 523 37 Ulricehamn MOTPART Marks Bostadsaktiebolag, 556180-9319 Box 124 511 21 Kinna SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Byggarvid AB:s ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN Marks Bostadsaktiebolag har genomfört en upphandling avseende rivning och nybyggnation av Vipan 13. Upphandlingen har genomförts med förenk­ lat förfarande enligt LOU. Genom tilldelningsbeslut har annat bolag än Byggarvid AB (bolaget) antagits. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Bjelkenfors bygg AB:s (det anbudsvinnande bolaget) anbud inte beaktas vid utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen ska göras om. KONKURRENSV Marks Bostadsaktiebolag anser att ansökan ska avslås. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2628-18 I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Marks Bostadsaktiebolag har brustit i tillämpningen av sina egna kvalifice­ ringskriterier. Det bolag som antogs genom tilldelningsbeslutet har av vad bolaget erfar inte utfört något arbete som uppställs som krav enligt Marks Bostadsaktiebolag kvalificeringskriterier i deras administrativa föreskrifter; AFB.52. Det bolaget uppfyller således inte de uppställda kvalificeringskra­ ven och deras anbud borde ha förkastats. När bolaget efterfrågade det an­ budsvinnande bolagets referenser från liknande arbete uppgav Marks Bo­ stadsaktiebolag att man själv kunde vara referens samt att bolaget visst ut­ fört vissa liknande arbeten. De arbeten som hänvisades till gällde dock ute­ slutande ombyggnation, inte nyproduktion av lägenheter som kvalifice­ ringskravet gäller. Det är entydigt att kravet avser liknande referensuppdrag och behöver vara av samma grad av teknisk komplexitet som den nypro­ duktion som upphandlingen avser. Genom att inte utvärdera det anbudsvinnande bolagets lämplighet med till­ lämpning av nämnda krav i AFB.52 C har Marks Bostadsaktiebolag brustit i tillämpningen av sina egna kvalificeringskriterier. Detta utgör ett brott mot de upphandlingsrättsliga reglerna om öppenhet och förutsebarhet. Det vin­ nande anbudet borde således ha förkastats då det andra bolaget inte utfört någon nybyggnation av liknande projekt. I så fall hade bolagets anbud anta­ gits. Härav följer även att bolaget har lidit skada eller kunnat komma att lida skada av det felaktiga beslutet att anta annat bud. Marks Bostadsaktiebolag Det anbudsvinnande bolaget har, inom den aktuella tidsramen, utfört flerta­ let arbeten som är att bedöma som liknande arbeten i enlighet med krav som uppställs i AFB.52 C. Marks Bostadsaktiebolag kan själva vara referensper­ son åt det anbudsvinnande bolaget då man under de senaste fem åren anlitat 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2628-18 I JÖNKÖPING dem som utförare av flertal arbeten som avser nyproduktion av lägenheter. Det anbudsvinnande bolaget har uppfört nya lägenheter efter en omfattande brand, byggt bostadslägenheter i redan befintliga lokaler som tidigare in­ rymt helt andra verksamheter. Vidare har detta bolag även utfört uppdrag åt andra beställare under perioden 2013 - 2017. Bolaget har anfört att de arbeten som det anbudsvinnande bolaget utfört uteslutande gäller ombyggnation och inte nyproduktion. Marks Bostadsak­ tiebolag har ställt krav på nyproduktion av lägenheter, något som kan ske i redan befintliga lokaler son inte tidigare inrymt lägenheter. Nyproduktion av lägenheter kan därmed ske i samband med så väl ombyggnation av en fas­ tighet som vid nybyggnation av en fastighet. Kravet på nyproduktion har ställts för att kunna säkerställa att anbudsgivaren har den kompetens och erfarenheten som behövs i upphandlingen, exempelvis kännedom om stan­ dard för lägenheter och vilka regler som finns för uppförande av nya lägen­ heter. Detta krav uppfyller det anbudsvinnande bolaget, då det utfört både nyproduktion i samband med ombyggnation och även nyproduktion som innefattat nybyggnation. Upphandlingsdokumentet ställer inte heller något krav på att de liknande referensuppdragen ska vara av samma grad av tek­ nisk komplexitet som den nyproduktion som upphandlingen avser. Det är tillräckligt att det är fråga om nyproduktion av lägenheter utfört åt beställare som förvalatar bostadslägenheter och lokaler. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från la- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2628-18 gens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. Utredning I Marks Bostadsaktiebolags administrativa föreskrifter gällande Vipan 13, avsnitt AFB.52 C; Krav på entreprenören vad gäller teknisk förmåga och erfarenhet anges följande. Entreprenören ska ha minst fem års erfarenhet av liknande arbeten hos minst två olika uppdragsgivare. Alternativt gäller för nystartade företag att nyck­ elpersoner ska ha minst fem års erfarenhet av liknande arbeten hos minst två olika uppdragsgivare. Med liknande arbeten avses nyproduktion av lägen­ heter utfört åt beställare som förvaltar bostadslägenheter och lokaler. Redo­ visade uppdrag ska ha varit inom de senaste fem åren och kan även gälla pågående uppdrag. För att uppfylla kravet ska utförandet vara godkänt av minst två lämnade referenser. Med godkänt menas att arbetena utförs enligt kontraktsvillkoren och inga större anmärkningar förekommer. Två referensbolag ska anges vid förfrågan från beställaren. Dessa kan komma att kontaktas för att kontrollera lämnade uppgifter. Beställaren förbehåller sig rätten att ta egna referenser. För de anbudsgivare som beställaren själv har erfarenhet av kommer be­ ställaren att vara referensperson, motsvarande två referensbolag. I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2628-18 I bilagan till Marks Bostadsaktiebolags yttrande anges att anbudsvinnande bolag utfört elva uppdrag, varav tio nyproduktioner för Marks Bostadsaktie­ bolags av lägenheter i lokaler som brukats i andra syften och ett var nypro­ duktion efter totalbrand av halv fastighet. I bilagan anges även att det an­ budsvinnande bolaget utfört nyproduktion åt sex andra beställare under 2013 -2017. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är om Marks Bostadsaktiebolags anbudsutvärdering skett i enlighet med de krav som ställts upp i förfrågningsunderlagets administra­ tiva föreskrifter. Enligt bolaget har Marks Bostadsaktiebolag frångått kvali­ ficeringskravet på så sätt att de arbeten som det anbudsvinnande bolaget utfö1i inte är nyproduktion av lägenheter, utan endast ombyggnation. På denna grund ska Marks Bostadsaktiebolag ha frångått sina egna ska-krav vid upphandlingen, och på så sätt frångått kravet på öppenhet och förutse­ barhet vid upphandlingen. Marks Bostadsaktiebolag menar å andra sidan att berört kvalificeringskrav avseende nybyggnation av lägenheter innefattar såväl nybyggnation av lägenheter i redan befintliga lokaler som nybyggnat­ ion av en fastighet. Det behöver inte heller vara fråga om samma grad av teknisk komplexitet som den nyproduktion upphandlingen avser. Marks Bostadsaktiebolag har även i yttrande redogjort för liknande arbeten som det anbudsvinnande bolaget tidigare utfört, och som kvalificerar detta anbud­ svinnande bolag enligt aktuellt ska-krav. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2628-18 I JÖNKÖPING Förvaltningsrätten kan konstatera att det i de administrativa föreskrifterna avsnitt AFB.52 C anges att med liknande arbeten avses nyproduktion av lägenheter utförd åt beställare som förvaltar bostadslägenheter och lokaler. Kravet är således, som Marks kommun uppgett, utformat så att det avser erfarenhet av nyproduktion av lägenheter. Det anges inte att det ska avse erfarenhet av nybyggnation. Förvaltningsrätten anser därför att Marks kommuns bedömning av det anbudsvinnande bolagets uppfyllelse av det aktuella ska-krav är i överensstämmelse med uppställt krav när det gäller tekniskförmågaocherfarenhet. Bolagetharsåledesintegenomvaddet anfört styrkt att det anbudsvinnande bolaget genom uppgivna referensobjekt inte uppfyllt aktuellt ska-krav i AFB.52 C. och bolaget har inte heller kunnat visa att Marks Bostadsaktiebolag har brutit mot någon av de grundläggande principerna som gäller för offentlig upphandling. Skäl att ingripa mot upp­ handlingen med anledning av vad bolaget anfört föreligger därför inte och ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lD LOU). Susanne Bagge Lagmannen Susanne Bagge har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Martin Menyes har varit föredragande. 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<:lagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se ,·_ 5. d� b�vis.som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt be�is. Forts. nästa sida Avtal föte laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom lagen (2011:1029) om upphandling på • försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se