F…RV AL TNINGSR€TTEN I M ^L :M … , Avdelning 1 S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Malmš kommun 205 80 Malmš SAKEN DOM 2Q14-P7-J9 Meddelad i Malmš MŒl nr 5830-14 KONKURRENSVERKET 2014-07- 1 0 m A vd sy^/ Dnr KSnr^T^ ktbii Dok.Id211989 Postadress Box 4522 203 20 Malmš T elefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Ansškan om pŒfšrande av upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) F…RV AL TNINGSR€TTENS A VG…RANDE FšrvaltningsrŠtten tar upp ansškan till pršvning i sak och avslŒr dŠrmed Malmš kommuns yrkande att Konkurrensverkets ansškan ska avvisas. FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att Malmš kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 325 000 kr. Besšksadress Kalendegatan 6 T elefax Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 Sida 1 (6) Sida 2 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5830-14 I MALM… Avdelning 1 ANS…KAN Konkurrensverket yrkar i ansškan att fšrvaltningsrŠtten jŠmlikt 17 kap. 1 € 3 LOU ska fšrplikta Malmš kommun att betala 325 000 kr i upphand- lingsskadeavgift. Till grund fšr talan anfšrs sammanfattningsvis fšljande. Malmš kommun har brutit mot LOU genom att kommunen den 20 juni 2013 slutit ett avtal med Cramo Sverige A B (Cramo) utan att det har fšre- gŒtts av annonsering enligt 7 kap. 1 € LOU, trots att fšrutsŠttningarna fšr ett sŒdant agerande inte har varit uppfyllda. Det ingŒngna avtalet utgšr en otillŒten direktupphandling. Mot bakgrund av att Malmš kommun tidigare har genomfšrt en otillŒten direkupphandling avseende vintervŠghŒllning och fŒtt betala upphandlingsskadeavgift (se lagakraftvunnen dom av Fšr- valtningsrŠtten i Malmš i mŒl nr 4137-12E) anser Konkurrensverket att den aktuella švertrŠdelsen utgšr ett upprepat beteende som ska tillmŠtas betydelse vid faststŠllande av sanktionsvŠrdet. Det kan Šven noteras att det bŒde i det lagakraftvunna mŒlet om upphandlingsavgift och i nu fšreva- rande mŒl har varit samma fšrvaltning hos Kommunen, Servicefšrvalt- ningen, som genomfšrt bŒda de otillŒtna direktupphandlingarna. Upphand- lingsavgiften bšr bestŠmmas till ett hšgre belopp Šn i normalfallet. NŒgra fšrmildrande omstŠndigheter har inte framkommit. Konkurrensverket har berŠknat avtalets totala vŠrde till 3 633 836 kr. En upphandlingsskadeav- gift om 325 000 kr Šr en avskrŠckande och proportioneriig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. YRKANDE, INST€LLNING M.M. Malmš kommun (kommunen) motsŠtter sig bifall till ansškan och yrkar fšr egen del att ansškan ska avvisas sŒsom fšr sent inkommet. Fšr det fall att upphandlingsskadeavgift ska utgŒ yrkar Kommunen att denna inte ska bestŠmmas till belopp som šverstiger 100 000 kr. Till grund fšr talan an- fšrs bl.a. fšljande. Kommunen genomfšrde upphandling avseende hyra av bygg-och anlŠggningsprodukter i enlighet med fšrfrŒgningsunderlag date- rat den 13 december 2011. Upphandlingen avsŒg ett ramavtal och avtalsti- Sida 3 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5830-14 I MALM… Avdelning 1 den angavs till den 1 februari 2012 - 31 januari 2014. Cramo tilldelades uppdraget och avtal tecknades den 21 februari 2012. I avtalet angavs att fšrlŠngning av avtalet kunde ske med totalt tvŒ Œr. M o t bakgrund av ett fšrlŠngningsvillkor i avtalet kom Kommunen och Cramo šverens om att avtalet skulle fšrlŠngas till och med den 31 januari 2016 och underteck- nade dŠrfšr en bekrŠftelse avseende detta den 20 j u n i 2013. BekrŠftelsen utgšr inget nytt sjŠlvstŠndigt civilrŠttsligt avtal utan Šr en fšrlŠngning av avtalet frŒn 2012. Endast ett civilrŠttsligt bindande avtal har trŠffats i Šren- det och detta skedde den 21 februari 2012. En ansškan om upphandlings- skadeavgift ska ha inkommit till fšrvaltningsrŠtten inom ett Œr frŒn under- tecknandet av det aktuella avtalet. Konkurrensverkets ansškan har sŒledes inkommit fšr sent. Kommunen har annonserat den aktuella upphandlingen. I den aktuella upphandlingen fanns fšrlŠngningsvillkoret med i den ursprungliga plane- ringen. En teknisk brist i systemet TendSign har dock oavsiktligt lett till att samtliga fšr upphandlingen relevanta uppgifter inte har kommit med vid annonseringen. Denna brist i annonseringen medfšr emellertid inte att fšr- utsŠttningar fšr upphandlingsskadeavgift Šr uppfyllda. Detta eftersom avtal inte slutits utan fšregŒende annonsering. NŒgot upphandlingsrŠttsligt fel har inte begŒtts av Kommunen. Fšr det fall att fšrvaltningsrŠtten anser att ansškan kommit in i rŠtt tid och att en otillŒten direktupphandling fšreligger saknas sŒdana fšrsvŒrande omstŠndigheter som Konkurrensverket gšr gŠllande. Den otillŒtna direkt- upphandling av vintervŠghŒllning som Konkurrensverket hŠnvisar till lig- ger fšr lŒngt tillbaks i tiden fšr att beaktas. Rimligen bšr fšrarbetesuttalan- dena angŒende upprepade fšrseelser varit avsedda att ta sikte pŒ flagranta och frekvent Œterkommande švertrŠdelser. Bedšmningen bšr vidare gšras med beaktande av Kommunens storlek och den volym av upphandlingar som genomfšrs. Kommunen bedriver aktivt arbete fšr att sŠkerstŠlla att Sida 4 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5830-14 I MALM… Avdelning 1 upphandlingslagstiftningen fšljs. Fšrmildrande omstŠndigheter fšreligger dŒ Kommunens avsikt hela tiden har varit att annonsera avtalet inklusive fšrlŠngning pŒ ett korrekt sŠtt och att sŒ inte skett h a r berott pŒ en teknisk brist vilket bšr ses som en fšrmildrande omstŠndighet. En eventuell upp- handlingsskadeavgift bšr dŠrfšr inte bestŠmmas till belopp som šverstiger 100 000 kr, eller motsvarande ca 2,75 % av kontraktets vŠrde. SK€LEN F…R A VG…RANDET BestŠmmelser m. m. Enligt 17 kap. 1 € 3 L O U fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 €, 13 kap. 2 eller 5 €, 14 kap. 5 € eller, 15 kap. 4 eller 6 €. Tillsynsmyndigheten fŒr enligt 17 kap. 2 € LOU andra stycket hos allmŠn fšrvaltningsdomstol ansška om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 € 3. Ansškan ska enligt 17 kap. 7 € andra stycket, om ingen leverantšr har ansškt om šverpršvning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 €, ha inkommit till fšrvaltningsrŠtten inom ett Œr frŒn det att avtalet slšts. Enligt 17 kap. 4 € LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. A vgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 €€ eller 15 kap. 3 a €. Enligt 17 kap. 5 € LOU ska vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgif- tens storlek sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. A vgiften fŒr efterges, om det finns syn- nerliga skŠl. NŠr det gŠller berŠkningen av avgiftens storlek anfšrs bl.a. fšljande i fšr- arbetena till 17 kap. LOU (prop. 2009/10:180 s. 197 f). Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportioneriig och avskrŠckande. Ju allvarliga švertrŠdelsen Šr, desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. Vid bedšmningen av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sanktion- svŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna direktupp- handlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphand- lingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. Vidare kan avtalstidens lŠngd och vŠrdet pŒverka sank- Sida 5 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5830-14 I MALM… Avdelning 1 tionsvŠrdet pŒ sŒ sŠtt att sanktionsvŠrdet anses hšgre om en otillŒten di- rektupphandling har gjorts och avtalet i frŒga avser en fšrhŒllandevis lŒng tid eller hšgt vŠrde. €ven fšrhŒllanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten bšr tillmŠtas betydelse vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet. Det kan exempelvis frŒn den upphandlande myndighetens eller enhetens sida vara frŒga om ett upprepat beteende ifrŒga om att inte iaktta avtals- spŠrren eller att fšreta otillŒtna direktupphandlingar. Ett sŒdant upprepat handlande bšr ses som en fšrsvŒrande omstŠndighet. Det fšrhŒllandet att upphandlande myndighet eller enhet pŒ annat sŠtt drabbats negativt kan dŠremot i vissa fall ses som en fšrmildrande omstŠndighet. FšrvaltningsrŠttens bedšmning i nu fšrevarande mŒl Malmš kommun anser att Konkurrensverkets ansškan ska avvisas pŒ den grunden att ansškan har kommit in fšr sent. FšrvaltningsrŠtten delar dock Konkurrensverkets Œsikt att Kommunens fšrlŠngningsavtal den 20 juni 2013 med Cramo Sverige AB Šr ett separat civilrŠttsligt bindande avtal i fšrhŒllande till avtalet frŒn 2012. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening Šr Konkurrensverkets ansškan av den 12 juni 2014 inkommen i rŠtt tid. Kommunens yrkande att ansškan ska avvisas ska dŠrfšr avslŒs. A v utredningen i mŒlet framgŒr att det varken i fšrfrŒgningsunderlaget eller i annonsen som publicerades i samband med annonsering av upphand- lingen den 13 december 2011 angivits nŒgon mšjlighet att fšrlŠnga det avtal som skulle ingŒs i upphandlingen. I fšrfrŒgningsunderlaget har angi- vits att avtalstiden skulle strŠcka sig frŒn den 1 februari 2012 till och med den 31 januari 2014. Vid nu angivna fšrhŒllanden har det inte varit fšren- ligt med LOU att fšrlŠnga ramavtalet efter dess utgŒng den 31 januari 2014. Vad Kommunen anfšrt angŒende tekniska brister i systemet Tend- Sign samt angŒende fšrlŠngningsvillkor i avtalet fšranleder ingen annan bedšmning. Avtalet av den 20 juni 2013 kan enligt fšrvaltningsrŠttens mening inte an- ses omfattas av den upphandling som kommunen annonserade 2011. Avta- let har sŒledes slutits utan fšregŒende annonsering. D Œ fšrutsŠttningar fšr Sida 6 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5830-14 I MALM… Avdelning 1 ett sŒdant fšrfarande inte har visats fšreligga utgšr Kommunens ingŒende av avtalet en otillŒten direktupphandling. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening fšreligger dŠrmed fšrutsŠttningar fšr att med stšd av 17 kap. 1 € 3 LOU besluta om att pŒfšra Malmš kom- mun upphandlingsskadeavgift. Den švertrŠdelse som Malmš kommun be- gŒtt kan inte anses vara ringa. FšrvaltningsrŠtten har dŠrmed att faststŠlla upphandlingsskadeavgiftens storlek. FšrvaltningsrŠtten finner hŠrvid att det av Konkurrensverket yrkade beloppet 325 000 kr framstŒr som vŠl avvŠgt utifrŒn det sanktionsvŠrde som švertrŠdelsen v i d en samlad bedšm- ning av omstŠndigheterna fŒr anses ha. NŒgra synnerliga skŠl fšr att efterge avgiften har inte framkommit. Konkurrensverkets ansškan ska sŒledes bifallas. HUR MAN …VERKLAGAR, sebilaga(Dv3109/1B) Lena PalmŽr har fšredragit mŒlet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Šr cn part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pi:ršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet - och om de fortfarande Šr aktuella - behšver de inte uppges igen. O m klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. O m nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. www.domstol.se