FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Antonia Eriksson SÖKANDE 1 DOM 2017-10-23 Meddelad i Falun Mål nr 3970-17 t,O \ 8- 0 S,-�:...?1. ,......,,.,.......,..._...---,_n<,,. Lyons trädvård AB, 556828-3039 Safjällsgatan 4 431 39 Mölndal MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling P.vcl ,<•>•-~•d•��. ,.. Dn:- ,.,�,...-,. .,�r • f0----��--·-··~·~ �- -r..•-•••��- FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Lyon trädvård AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 204879 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3970-17 I FALUN BAKGRUND Trafikverket genomför upphandlingen "Arborist Hamnbanan, Västlänken och Olskroken planskildhet Göteborg" (CTM id 160315) genom ett förenk­ 'låt td'rfa;;nde'•e.nligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings­ sektorerna (LUF). Tilldelningsbeslut meddelades den 4 september 2017 varvid annan leverantör än Lyons trädvård AB antogs som vinnande leve­ rantör. YRKANDEN Lyons trädvård AB (Lyons trädvård) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska ogiltigförklaras. Lyons trädvård anför i korthet följande. Det fanns ingen information om avtalsspärr i tilldelningsbeslutet. Trafikverket har även sekretessbelagt vin­ nande leverantörs handlingar, vilket omöjliggör insyn. Den tjänst som upp­ handlingen avser kräver dubbelbemanning. Detta är inte, men borde vara, ett krav i upphandlingen. Vidare har vinnande leverantörs huvudmän haft ett annat bolag som har förlorat sin F-skattebehörighet, vilket kan vara skäl för uteslutning. Lyons trädvård hade ett telefonmöte med Trafikverket, vilket Trafikverket valde att inte dokumentera. Under mötet framkom felaktiga uppgifter om upphandlingen. Det finns heller inte någon information om hur underentreprenörer ska presenteras i upphandlingen. Mot bakgrund av detta har upphandlingen inte gått till på ett korrekt sätt. Trafikverket anser att ansökan ska avslås och bestrider samtliga av Lyon trädvårds invändningar mot upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättensprövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Lyons trädvård har anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har lett till 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3970-17 IFALUN att Lyons trädvård har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF). Det står en upphandlande myndighet fritt att utforma förfrågningsunderlaget utifrån sina behov förutsatt att de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF inte överträds. Detta innebär bl.a. att de upp­ ställda kraven ska stå i naturligt samband med, och i proportion till, det be­ hov som behövs täckas. Bedömningen av om ett krav är proportionerligt kan göras i tre steg. Inledningsvis prövas om kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, därefter om kravet är nödvän­ digt för att det eftersträvade syftet ska uppnås (såtillvida att det inte finns mindre ingripande alternativ). Slutligen kan prövas om den negativa effek­ ten av kravet är oproportionerligt eller överdriven jämfört med det eftersträ­ vade syftet. Information om avtalsspärr Lyons trädvård har gjort gällande att det i tilldelningsbeslutet som skicka­ des ut inte finns någon uppgift om avtalsspärr trots att sådan ska ingå. Trafikverket har gjort gällande att tilldelningsbeslutet som skickats ut ge­ nom upphandlingssystemet CTM innehåller uppgift om avtalsspärr, vilket bolaget har fått del av och därför borde känna till. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av 12 kap. 12 § LUF framgår bl.a. att en underrättelse om tilldelningsbeslut ska innehålla skälen för beslu­ tet och uppgift om den period under vilken avtal inte får ingås, d.v.s. den period när det löper en avtalsspärr. Av till förvaltningsrätten ingiven skärmdump av utskickandet av tilldelningsbeslutet framgår att tilldelnings- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3970-17 I FALUN beslutet skickades som ett bifogad dokument till ett meddelande den 4 sep­ tember 2017. I meddelandet står uttryckligen skrivet att "från och med da­ gen efter utskicket av denna underrättelse löper en avtalsspärr om 10 dagar". Enligt förvaltningsrättens mening får Trafikverket därmed anses ha informe­ rat om avtalsspärren i enlighet med 12 kap. 12 § LUF. Sekretessbelagda handlingar Lyons trädvård har gjort gällande att Trafikverket sekretessbelagt hand­ lingar på grunder som inte varit korrekta. Lyons trädvård begärde att få ut det tilldelade företagets CV och andra underlag som inlämnats i samband med upphandlingen. Det tilldelade företaget begärde att handlingarna skulle sekretessbeläggas utan att ange några skäl. Trafikverket lämnade inte ut uppgifterna och handläggaren hittade på ett skäl för att berättiga sekretessen. Detta tillvägagångssätt är högst olämpligt och tyder på en partiskhet som inte borde finnas i en upphandling. Sekretessen saknar rimliga skäl och är ett sätt att förhindra rimlig granskning av tilldelningsbeslutet. Om uppgif­ terna skulle sekretessbeläggas borde detta rimligen ha gjorts i samband med att de lämnades in till myndigheten. Något skäl att göra det efter tilldelning anser de inte finns, och har inte heller angetts av det tilldelade företaget. Beslutet att sekretessbelägga handlingarna är orimligt och har inte fattats på korrekta grunder. Upphandlingen förlorar således trovärdighet, visar på en partiskhet hos den upphandlande myndigheten och omöjliggör insyn. Trafikverket har gjort gällande att ett besked om att vissa handlingar i ett anbud omfattas av sekretess aldrig kan medföra att myndigheten i upphand­ lingen kan anses bryta mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF. Lyons trädvård har också blivit informerat om att bola­ get kan begära ett myndighetsbeslut från Trafikverket vilket kan överklagas till kammarrätten. När Lyons trädvård uttryckte sitt missnöje över beskedet från handläggaren ställdes en fråga om Lyon trädgårdsvård menar att man begär myndighetens prövning, vilket Lyons trädvård ännu inte svarat på. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3970-17 IFALUN Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I målet har Lyans trädvård inte ifrågasatt vad Trafikverket anfört om att Trafikverket informerat Lyans trädvård om att bolaget kan begära ett myndighetsbeslut avseende de hand­ lingar som Lyans trädvård velat ta del av. Det är enligt förvaltningsrättens mening inte visat att Trafikverket undanhållit information som borde ha lämnats ut. Redan av det anförda följer att Trafikverkets agerande inte kan anses strida mot de grundläggande principerna i LUF. Dubbelbemanning Lyons trädvård har gjort gällande att uppdraget består av trädbesiktning genom bl.a. klättring. Arbetsmiljöverket avråder från ensamarbete när det gäller höghöjdsarbeten och inom branschen finns det sedan länge en policy att klättring inte ska ske utan att det finns två personer på plats som båda har utrustning, förmåga och kompetens att utföra en rättning av sin kollega. Ef­ tersom det tilldelade företaget inte har några anställda saknas denna kapa­ citet. Om ett annat företag ska användas för att tillgodose denna personal bör de rimligen kontrolleras som en underentreprenad. Detta har enligt de uppgifter som Lyans trädvård fått ta del av inte skett. Trafikverket har gjort gällande att det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget ska utformas. Det är också myndigheten som själv väljer vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för de grundläggande principerna. Detta grundar sig i att det är den upphandlande myndigheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandlingen, vilket i sin tur innebär att den upphandlande myndigheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Vid offentliga upphandlingar är det den upphandlande myndigheten som har att utforma förfrågningsun- 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3970-17 IFALUN