F…RV AL TNINGSRA TTEN I MALM… Avdelning 1 S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Lunds kommun Box 41 221 00 Lund D O M 2014-03- 2 Meddelad i Malmš MŒl nr 758-14 KONKURRENSVERKET 2 D!¥¥ Dok.Id 197525 Postadress Box 4522 203 20 Malmš Besšksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 Ombud: Delia €nder Upphandlingsenheten Lunds kommun Box 41 221 00 Lund Ombud: Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Ansškan om pŒfšrande av upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offent- lig upphandling (LOU) F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten tar upp ansškan till pršvning i sak och avslŒr dŠrmed Lunds kommuns yrkande att Konkurrensverkets ansškan ska avvisas. FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att Lunds kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 250 000 kr. Avd Dnr 'M/WS KSnr 3<'f, 3 Aktbil Sida 1 (6) Sida 2 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 758-14 I MALM… Avdelning 1 ANS…KAN Konkurrensverket yrkar i ansškan att fšrvaltningsrŠtten jŠmlikt 17 kap. 1 € 2 LOU ska fšrplikta Lunds kommun att betala 250 000 kr i upphand- lingsskadeavgift. Till grund fšr talan anfšrs sammanfattningsvis fšljande. FšrvaltningsrŠtten i Malmš har i dom den 16 maj 2013 i mŒl nr 334-13 om šverpršvning av giltigheten av ett avtal som ingŒtts mellan Lunds kommun och Martin & Servera beslutat att sagda avtal ska bestŒ av tvingande hŠn- syn till ett allmŠnintresse enligt 16 kap. 14 € LOU. Domen, som har vun- nit laga kraft, utgšr grunden fšr pŒfšrande av upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket anser att avgiften i detta fall bšr bestŠmmas till skŠliga 250 000 kr. A vgiften motsvarar ca 0,23 procent av den otillŒtna direktupp- handlingens totala kontraktsvŠrde. YRKANDE, INST€LLNING M.M. Lunds kommun (kommunen) motsŠtter sig bifall till ansškan och yrkar fšr egen del att ansškan ska avvisas eftersom upphandlingen i frŒga pŒbšrjats innan reglerna om upphandlingsskadeavgift trŠdde i kraft. Till grund fšr talan anfšrs bl.a. fšljande. Livsmedelsupphandlingen som ligger till grund fšr nuva- rande avtal med Martin & Servera pŒbšrjades 2009. DŠrefter har flera upp- handlingsfšrfaranden annonserats. TvŒ av tre šppna fšrfaranden samt ett fšr- handlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering har underkŠnts genom domar som vunnit laga kraft. Upphandling 5 Šr numera avslutad och avtal har teck- nats. Samtliga nŠmnda upphandlingsfšrfaranden ršr samma kontraktsfšremŒl. En upphandling ska anses pŒbšrjad nŠr den upphandlande myndigheten beslu- tat att inleda ett upphandlingsfšrfarande och detta har kommit till kŠnnedom utŒt (jfr HFD 2013 ref 31). Det Šr den ursprungliga annonseringen som Šr av- gšrande fšr upphandlingens pŒbšrjande och det Šr LOU i dess lydelse fšre den 15 juli 2010 som Šr tillŠmplig pŒ upphandlingen. Eftersom denna lag sak- nar bestŠmmelser om upphandlingsskadeavgift ska ansškan avvisas. F…RV AL TNINGSR€TTEN I MALM… Avdelning 1 DOM Sida 3 758-14 Konkurrensverket saknar vidare lagstšd fšr sin ansškan. Den dom frŒn Fšr- valtningsrŠtten i Malmš som Konkurrensverket lŠgger till grund fšr ansškan innebŠr att FšrvaltningsrŠtten avslŒr sškandens ansškan om att avtalet ska ogiltigfšrklaras. Att avtalet ska fŒ bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse framgŒr endast domskŠlsvis. DomskŠl kan inte vinna laga kraft. Domen innebŠr inte att domstolen i ett lagakraftvunnet avgšrande har faststŠllt att avtalet fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. DŠr- med saknas grund fšr ansškan. Det Šr nšdvŠndigt att en domstol som funnit att ett avtal ska fŒ bestŒ anger det stŠllningstagandet i sjŠlva domslutet. Annars gŒr rŠtten att šverklaga fšrlorad fšr den upphandlande myndigheten. Lunds kommun har šverklagat den aktuella domen till KammarrŠtten i Gšteborg som avvisade kommunens talan (mŒl nr 3539-13). A v skŠlen hŠrfšr framgŒr "V ad FšrvaltningsrŠtten anfšrt domskŠlsvis Šr enligt KammarrŠttens bedšmning inte bindande i den kommande processen avseende upphandlingsskadeavgift". KammarŠtten synes dŠrmed vara av samma uppfattning som Lunds kommun, nŠmligen att det endast Šr domslutet som vinner laga kraft. FšrvaltningsrŠtten kan inte heller genom direktivkonform tolkning besluta om att upphandlings- skadeavgift ska utgŒ i strid med ordalydelsen i 17 kap. 1 € LOU. Mot denna bakgrund fšreligger ingen mšjlighet fšr fšrvaltningsrŠtten att bifalla Konkur- rensverkets ansškan. Det har hela tiden varit kommunens avsikt att genomfšra en annonserad upp- handling fšr att sŠkra livsmedelsfšrsšrjningen. Det har varit nšdvŠndigt att fšrlŠnga avtalet med Martin & Servera i oktober 2013 eftersom utvŠrderingen i det šppna fšrfarandet inte var klar. Det fanns vid tillfŠllet fšr fšrlŠngningen av avtal i upphandling 4 en šverhŠngande risk fšr att avtalstecknande i upp- handling 5 skulle fšrdršjas ytterligare ett Œr pga. šverpršvning och Lunds kommun har infšr denna risk inget annat val Šn att fšrlŠnga befintligt avtal. Det Šr mot denna bakgrund tydligt att kommunen har haft rŠtt att tillŠmpa fšr- Sida 4 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 758-14 I MALM… Avdelning 1 handlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering och att nŒgon grund fšr upp- handlingsskadeavgift inte fšreligger. Konkurrensverket vidhŒller i yttrande sin ansškan och invŠnder fšljande. Det finns enligt verkets uppfattning inte nŒgot utrymme fšr domstolen att i mŒl enligt 17 kap. 1 € 1-2 LOU gšra en ny pršvning av omstŠndigheterna i ogiltighetsmŒlet i frŒgan om myndigheten gjort sig skyldig till en švertrŠ- delse eller om upphandlingen pŒbšrjats innan reglerna om upphandlings- skadeavgift trŠdde i kraft. Den i mŒlet aktuella direktupphandlingen har dock pŒbšrjats vid en tidpunkt efter den 15 juli 2010. Den otillŒtna direkt- upphandlingen ingicks den 18 december 2012. NŠrmst fšregŒende upp- handling, dvs upphandling 3, publicerades genom fšrhandsinsyn den 26 september 2012. Upphandling 4 mŒste sŒledes vara pŒbšrjad vid en tid- punkt efter den 26 september 2012. Reglerna om upphandlingsskadeavgift Šr dŠrmed tillŠmpliga. FšrvaltingsrŠtten har vidare i den dom som ligger till grund fšr ansškan pršvat avtalets giltighet. Det Šr det faktum att rŠtten i domen faststŠllt att kommunens avtal ska fŒ bestŒ som Šr den enda grunden fšr rŠttens beslut att upphandlingsskadeavgift ska betalas. Enligt Konkurrensverkets mening innebŠr det faktum att fšrvaltningsrŠtten endast domskŠlsvis faststŠllt att kommunens avtal med Martin & Servera skulle fŒ bestŒ av tvingande hŠnsyn inte nŒgot hinder mot att pŒfšra kom- munen upphandlingsskadeavgift. FšrutsŠttningen fšr att rŠtten ska kunna besluta om upphandlingsskadeavgift Šr att allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse enligt 16 kap. 14 €. Innebšrden av domslutet Šr en direkt fšljd av rŠttens stŠllningstagande i frŒgan om avtalet ska fŒ bestŒ. Lunds kommun har ingŒtt avtal som har fŒtt bestŒ eftersom det enligt rŠttens mening fšrelŒg ett tvingande allmŠnintresse. RŠttsme- delsdirektivet krŠver i sŒdana situationer en alternativ sanktion, vilket fšr svenska fšrhŒllanden innebŠr att upphandlingsskadeavgift ska pŒfšras. F…RV AL TNINGSR€TTEN I MALM… Avdelning 1 DOM Sida 5 758-14 SK€LEN F…R A VG…RANDET BestŠmmelser m.m. Enligt 17 kap. 1 € 2 LOU fŒr allmŠn handlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som h a r vunnit laga kraft fast- stŠllt att ett avtal fŒrbestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse enligt 16 kap. 14 €. Tillsynsmyndigheten ska enligt 17 kap. 2 € LOU hos allmŠn fšrvaltnings- domstol ansška om att en upphandlande myndighet ska betala upphand- lingsskadeavgift i de fall som anges i 1 € 1 och 2. Enligt 17 kap. 4 € L O U ska upphandlingsskadeavgiften uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. A vgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 €€ eller 15 kap. 3 a €. Enligt 17 kap. 5 € LOU ska vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgif- tens storlek sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det fmns syn- nerliga skŠl. NŠr det gŠller berŠkningen av avgiftens storlek anfšrs bl.a. fšljande i fšr- arbetena till 17 kap. L O U (prop. 2009/10:180 s. 197 f ) . Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskrŠckande. Ju allvarliga švertrŠdelsen Šr, desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. Vid bedšmningen av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sanktion- svŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna direktupp- handlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphand- lingsomrŒdet. FšrvaltningsrŠttens bedšmning i nu fšrevarande mŒl Lunds kommun anser att Konkurrensverkets ansškan ska avvisas pŒ den grunden att upphandlingen i frŒga pŒbšrjats innan reglerna om upphand- lingsskadeavgift trŠdde i kraft. FšrvaltningsrŠtten delar dock Konkurrens- verkets Œsikt att den direktupphandlingen som lett till det avtal vars giltig- het fšrvaltningsrŠtten har pršvat i mŒl nr 334-13 har pŒbšrjats vid en tid- punkt efter den 15 juli 2010 och att reglerna om upphandlingsskadeavgift fšrvaltningsdomstol besluta att en upp- Sida 6 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 758-14 I MALM… Avdelning 1 dŠrmed Šr tillŠmpliga. Kommunens yrkande att ansškan ska avvisas ska dŠrfšr avslŒs. FšrvaltningsrŠtten i Malmš har i dom den 16 maj 2013 i mŒl nr 334-13 om šverpršvning av giltigheten av ett avtal som ingŒtts mellan Lunds kommun och Martin & Servera funnit att det aktuella avtalet ska bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse enligt 16 kap. 14 € L O U . Ansškan om ogil- tigfšrklaring av avtalet har med anledning hŠrav avslagits. Domen har vunnit laga kraft. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening fšreligger dŠrmed fšr- utsŠttningar fšr att med stšd av 17 kap. 1 € 2 LOU besluta om att pŒfšra Lunds kommun upphandlingsskadeavgift. Den omstŠndigheten att fšrvalt- ningsrŠtten endast i domskŠlen och inte Šven i domslutet angett att avtalet fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse fšranleder ingen annan bedšmning. Den švertrŠdelse som Lunds kommun begŒtt kan inte anses vara ringa. FšrvaltningsrŠtten har dŠrmed att faststŠlla upphandlingsskadeavgiftens storlek. FšrvaltningsrŠtten finner hŠrvid att det av Konkurrensverket yr- kade beloppet 250 000 kr framstŒr skŠligt med beaktande av omstŠndighet- erna kring den otillŒtna direktupphandlingen. NŒgra synnerliga skŠl fšr att efterge avgiften har inte framkommit. Konkurrensverkets ansškan ska sŒ- ledes bifallas. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1B) Lena PalmŽr har fšredragit mŒlet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens be- slut ska skriva ull KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvalt- ningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šver- klagandet fšr offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivel- sen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstill- stŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstil- lŠmpningen att šverklagandet pršvas, anled- ning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvaltningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšr- valtningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr vik- tigt att det klart och tydligt framgŒr av šverkla- gandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas, Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets- platsen och eventuell annan plats dŠr kla- gandenkannŒs fšrdelgivninglŠmnasom dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒ- let. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten, 2. det beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fšrvaltningsrŠt- ten framgŒr av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon- nummer. www.domstol.se