FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Luxlucid, 710913-0737 Gullmarsvägen 9, bv 121 40 Johanneshov MOTPART Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm DOM 2012-01-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 23959-11 Enhet 17 Sida 1 (l) Ombud: Viktoria Skog c/o Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att upphandlingen av infor­ mations- och kommunikations�jänster (SLL1913), område El ska göras om. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU i övrigt. Dok.Id 198684 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 23959-11 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting har genomfört en upphandling av informations­ och kommunikations�jänster (SLL1913). Upphandlingarna har genomförts som öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen är indelad i olika delar, A-I. Varje område utvärderas för sig. Luxlucid AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att tilldelningsbeslutet underkänns och att upphandlingen inte får avslutas in­ nan rättelser genomförts, så att i första hand upphandlingen inom område­ na El, Il och I2 ska avbr�as och göras om och i andra hand bolagets an­ bud inom områdena El, Il samt I2 ska bedömas korrekt utifrån de förut­ sättningar som anges i förfrågningsunderlaget och tillhörande kravspecifi­ kationer. Som grund för yrkandet anges att i upphandlingsområdena El, Il och I2 har den upphandlande myndighetens utvärdering av bolagets anbud inte genomförts i enlighet med vad som anges i anbudsinbjudan och krav­ specifikationen genom att som skäl för att diskvalificera bolagets anbud åberopa skall-krav som inte finns med i kravspecifikationen. - Bolaget yrkar vidare att förvaltningsrätten intermistiskt förordnar om att upphand­ lingen inom områdena El, Il samt 12 inte får avslutas innan något annat beslutats. Bolaget anför i huvudsak fö�jande. I kravspecifikationen för område El står det i punkt 4.3: "Anbudsgivaren får ej lämna uppdragsbeskrivningar till uppdrag som är genomförda på uppdrag av SLL." Bolaget har i sitt an­ bud bifogat ett arbetsprov från Botkyrka kommun samt ett arbetsprov från TioHundra AB. SLL har angett att bolaget inte har uppfyllt ett skall-krav då man lämnat en uppdragsbeskrivning till uppdrag som är genomfört på uppdrag av SLL genom att ha bifogat ett arbetsprov från TioHundra AB. Det framgår dock tydligt från formuleringen i anbudsinbjudan att Tio­ Hundra AB inte ses som en del av SLL. Diskvalificeringen av bolagets Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM :?,3959-11 Allmänna avdelningen anbud strider mot principen om transparens då den upphandlande myndig­ heten i sin utvärdering åberopar ett skall-krav i kvalificeringsfasen som inte fim1s med i den upphandlande myndighetens underlag. I kravspecifikationen för område Il står det i punkt 4.4: "Anbudsgivaren ska i anbudet leverera två relevanta uppdragsbeskrivningar för formgivning av mallar." "Anbudsgivaren ska bifoga fysiska arbetsprover i form av 1 print, 1 webb (skärmdump eller liknande), 1 officepaketet (monterat på kapaskiva eller dylikt)." Bolaget har i sitt anbud som arbetsprov bifogat 1 print, 1 webb och 1 officepaketet. SLL har angett att bolaget inte har upp­ fyllt ett skall--krav genom att bolaget bara lämnat 1 uppdragsbeskriv­ ning/arbetsprov. Diskvalificeringen av bolagets anbud strider mot princi­ pen om transparens då den upphandlande myndigheten i sin utvärdering åberopar ett skall-krav i kvalificeringsfasen som inte finns med i den upp­ handlande myndighetens laavspecifikation. I kravspecifikationen för område 12 står det i punkt 6.4: "Anbudsgivaren ska i anbudet leverera två relevanta uppdragsbeskrivningar på grafisk pro­ duktion." "Anbudsgivaren ska bifoga fysiska arbetsprover i form av 1 print, 1 webb (skänndump eller liknande), 1 officepaketet (monterat på kapaskiva eller dylikt)." Bolaget har i sitt anbud som arbetsprov bifogat 1 print, 1 webb och 1 officepaketet. SLL har angett att bolaget inte har upp­ fyllt ett skall-laav genom att bolaget bara lämnat 1 uppdragsbeskriv­ ning/arbetsprov". Diskvalificeringen av bolagets anbud strider mot princi­ pen om transparens då den upphandlande myndigheten i sin utvärdering åberopar ett skall-krav i kvalificeringsfasen som inte finns med i den upp­ handlande myndighetens kravspecifikation. Stockholms läns landsting (SLL) bestrider att upphandlingen ska rättas alternativt göras om. SLL bestrider även bolagets yrkande att förvaltnings­ rätten intermistiskt förordnar om att upphandlingen inom områdena E1, I1 I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23959-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen samt 12 inte får avslutas innan något annat beslutats. För det fall förvalt­ ningsrätten skulle finna att SLL agerat i strid mot LOU, medger SLL att upphandlingen i första hand rättas. SLL anför till stöd för sin talan i huvud-· sak följande. Upphandlingen har gjorts på ett korrekt sätt och SLL har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskaprättsliga principerna. Av­ seende upphandlingso1måde El ägs Vårdbolaget TioHundra AB till lika delar av SLL och Norrtälje kommun via ett särskilt kommunalförbund och ingår därmed i SLL-koncemen. Uppdrag som är genomförda på uppdrag av TioHundra AB är således genomförda på uppdrag av SLL. Avseende upphandlingsområde Il och 12 har bolaget endast bifogat ett fysiskt arbets­ prov för det ena uppdraget och uppfyller således inte kravet enligt kravspe­ cifikationen. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU, i den i målet tillämpliga lydelsen (se övergångsbestämmelserna till SFS 2011:1030; numera 16 kap. 6 § LOU), anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestärnmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten tar upp målet till slutlig prövning vilket innebär att bo-• lagets yrkande om att förvaltningsrätten intermistiskt ska förordna i upp­ handlingen inom områdena E1, l1 samt I2 inte föranleder någon vidare åtgärd från förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten noterar även härvid att förlängd avtalsspärr råder för de i målet aktuella upphandlingsområdena. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23959-11 Fråga i målet är om SLL har brutit mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU genom att bolagets anbud i de i målet aktuella områdena I1, 12 och E1 inte har tagits med i utvärderingen. Detta eftersom bolaget inte ansetts uppfylla samtliga skall-krav i förfråg­ ningsunderlaget avseende dessa områden. En upphandling ska bl.a. uppfylla kravet på transparens vilket innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. En anbudsgiva­ re ska genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen kommer att bedömas och hur utvärderingen kommer att gå till. Av RÅ 2002 ref.SO fran1går följande. "Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonmniska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när." Områdena Il och 12 Av kravspecifikationen för område Il 4.4 framgår följande. "Anbudsgivaren ska i anbudet lämna två relevanta uppdragsbeskrivningar för formgivning av mallar." "Anbudsgivaren ska bifoga fysiska arbetspro­ ver i form av 1 print, 1 webb (skärmdump eller liknande), 1 officepaketet (monterat på kapaskiva eller dylikt)." I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23959-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av kravspecifikationen för område I2 6.4 framgår följande. "Anbudsgivaren ska i anbudet lämna två relevanta uppdragsbeskrivningar på orginalproduktion." "Anbudsgivaren ska bifoga fysiska arbetsprover i form av 1 print, 1 webb (skärmdump eller liknande), 1 officepaketet (mon­ terat på kapaskiva eller dylikt)." Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget i dessa delar inte är optimalt utformat. Emellertid framgår det enligt förvaltningsrätten med tillräcklig tydlighet att det är två olika uppdragsbeskrivningar med tillhö­ rande arbetsprover som ska bifogas anbudet. Förvaltningsrätten finner så­ ledes att det inte föreligger tillräckliga skäl att för område Il eller I2 för­ ordna om att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Område El Avseende frågan om SLL haft rätt att förkasta bolagets anbud avseende området E1 gör förvaltningsrätten följande bedömning. Av kravspecifika­ tionen för område El 4.3 framgår bl.a. att anbudsgivaren i anbudet ska lämna två relevanta uppdragsbeskrivningar men att anbudsgivaren inte får lämna uppdragsbeskrivningar till uppdrag som är genomförda på uppdrag av SLL. SLL har uppgett att dess avsikt har varit att anbudsgivaren inte heller får lämna uppdragsbeskrivningar till uppdrag som är genomförda på uppdrag av vårdbolaget TioHundra AB, eftersom det ägs till lika delar av SLL och Norrtälje kommun via ett särskilt kommunalförbund. Enligt förvaltningsrätten kan förfrågningsunderlaget i denna del inte förstås på annat sätt än att det är uppdrag genomförda med SLL som uppdragsgi­ vare som inte får refereras till. Av förfrågningsunderlagets lydelse framgår inte att uppdrag genomförda av annan juridisk person än SLL, men vilken SLL är delägare i, inte heller får refereras till. Utifrån SLL:s argumentation i målet kan inte förvaltningsrätten utesluta att det kan finnas ytterligare Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23959-11 Allmänna avdelningen bolag vilka SLL är delägare i på så sätt att de enligt SLL inte får refereras till. Förfrågningsunderlaget brister således i transparens. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i denna del brister i transparens på ett så allvarligt sätt att det utgör ett brott mot de principer som bär upp LOU och som även framgår av 1 kap. 9 § LOU. Bolaget f'ar i vart fall anses riskera lida skada av att SLL förkas­ tat dess anbud för område El . Rättsfö�jden vid en sådan brist, som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet, är att upphandlingen ska göras om. Ansökan ska således delvis bifallas på så sätt att upphandlingens om­ råde E1 ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 0 9/l A LOU) Maria Ek Oldsjö Rådman Föredragande har varit Johannes Dahlman. I STOCKHOLM SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öveikhga förvaltningsrättens beslut ska sk.riva till I<.ammru:ritten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eIeI r iämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkiagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövnings1illstånd meddelas. I