FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE 1 MSE Engineering AB, 556942-3097 Box 42 343 21 Älmhult MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2015 -07- 1 5 DOM 2015-07-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 12350-15 Avd Dnr \ KSnr Aktb\l Dok.Id 629956 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12350-15 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (FMV) har genomfört en upphandling av ett flygfältshållningssystem benämnd Redskapsbärareflygbastjänst med redskap, dnr 376547-AI861602. Upphandlingen genomfördes med ett öppet förfarande med prövningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Två anbud inkom under anbudstiden. Tilldelningsbeslut fattades den 5 juni 2015, enligt vilket FMV beslutade att teckna avtal med Lantmännen Maskin AB (Lantmännen). FMV beslutade den 16 juni 2015 att avbryta upphandlingen efter en omprövning av tilldelningsbeslutet. Vid omprövningen fann FMV att Lantmännen rätteligen inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget (kravet på ekonomisk ställning, se avsnitt 11.4 i förfrågningsunderlaget). Beslutet att avbryta upphandlingen pga. bristande konkurrens motiverades med att eftersom endast en anbudsgivare återstår har FMV inte haft möjlighet att utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns på den aktuella marknaden. MSE Engineering AB (bolaget) ansöker om överprövning av tilldelnings­ beslutet och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Lantmännens anbud förkastas och att upphandlingen får avslutas först sedan bolaget tilldelas kontraktet enligt en ny anbudsutvärdering. Till stöd för ansökan för bolaget fram att det vinnande anbudet antagits på felaktig grund eftersom det inte uppfyller uppställt kvalificeringskrav på ekonomisk ställning. Bolaget har även getts tillfälle att yttra sig över FMV:s beslut att avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet ska ogiltigförklaras och att bolaget i stället ska tilldelas kontraktet. Till stöd för sin talan i denna del anför bolaget i huvudsak följande. Beslutet är godtyckligt och strider mot både EU-rätten och de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Det 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12350-15 saknas sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen pga. bristande konkurrens. Utvärderingsprotokollet visar tvärtom att konkurrensen fungerat utmärkt. Det förhållandet har inte ändrats enbart för att det nu visat sig att Lantmännens anbud var ofullständigt. Ett avbrytande med en påföljande ny upphandling är ett omfattande ingrepp som dessutom inte kan läka de skador som tillkommit efter tilldelningsbeslutet. Sammantaget föreligger det inte någon bristande konkurrens, utan FMV har haft fullgoda möjligheter till en jämförelse av priser och övriga kriterier. Vid tidigare upphandlingar där FMV ställts inför samma situation med endast en åter­ stående anbudsgivare har FMV bedömt att det inte finns sådan brister i konkurrensen. Beslutet strider därmed mot principerna om proportionalitet och likabehandling. Genom en förnyad upphandling tillåts dessutom Lant­ männen att rätta sitt anbud, vilket innebär ett otillåtet gynnande. Eftersom anbudssekretessen nu är bruten har lösningar och annan information röjts. FMV yrkar att målet med anledning av att upphandlingen avbrutits ska skrivas av från vidare handläggning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Det förutsätts att alla anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet (se prop. 2006/07:128 s. 155). Ett av syftena med reglerna om offentlig upphandling är att möjliggöra för de upphandlande myndigheterna att ingå affärsmässigt fördelaktiga kontrakt Gfr prop. 2006/07:128 s. 154±). Detta medför att en upphandlande I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12350-15 myndighet i allmänhet ges en stor frihet att inom ramen för ett affärs­ mässigt övervägande värdera de anbud som kvalificerat sig till anbuds­ utvärderingen och på grundval av detta fatta tilldelningsbeslut och upphandlingskontrakt. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte finns anledning att skriva av ett mål om en ansökan om överprövning enligt LOU enbart på den grunden att den upphandlande myndigheten beslutat att avbryta upphandlingen. En upphandlande myndighet har alltid möjlighet att avbryta en upphandling, såväl under en process i domstol som före och efter en sådan. Ett sådant beslut är i sig överprövbart enligt 16 kap. 4 och 12 §§ LOU. Målet ska mot den bakgrunden prövas i sak. Förvaltningsrätten gör i första hand en prövning av om FMV har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. När det gäller förutsättningar för att avbryta en upphandling saknas det bestämmelser i EU-rätten och LOU. Vad som regleras är en skyldighet för den upphandlande myndigheten att snarast möjligt informera anbudsgivama om myndigheten beslutar att avbryta upphandlingen och skälen för detta (se 9 kap. 9 § andra stycket LOU). Utgångspunkten är att den upphandlande myndigheten själv har rätt att avgöra när det finns förut­ sättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas, förutsatt att den upphandlande myndigheten kan presentera sakliga skäl för beslutet och att de grundläggande upphandlings­ rättsliga principerna iakttas (se t.ex. RÅ 2009 ref. 43 och EU-domstolens avgörande i mål C-92/00). Det finns enligt rättspraxis inte någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att avsluta en påbörjad upphandling och ett beslut om att avbryta en upphandling är inte förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-27/98). Beslutet måste dock vila på I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12350-15 I STOCKHOLM sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Bristande konkurrens utgör enligt rättspraxis sakligt skäl för att avbryta upphandlingen, t.ex. för det fall det funnits högst ett anbud som var möjligt att anta. FMV har omprövat tilldelningsbeslutet och kommit fram till att upphandlingen ska avbrytas med hänsyn till att endast en anbudsgivare kvarstår. Detta är en omständighet som godtagits enligt nationell och EU­ rättslig praxis. Förvaltningsrätten bedömer att det inte kommit fram skäl att i målet göra någon annan bedömning. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att FMV:s beslut att avbryta upphandlingen har vilat på sakligt godtagbara skäl och att det inte framkommit att de grundläggande principerna för offentlig upphandling eller EU-rätten trätts för när. Bolagets yrkande om att ogiltigförklara FMV:s beslut om avbrytande av upphandlingen ska därför avslås. Om en upphandling avbryts och detta inte strider mot LOU leder det till att fel som begåtts tidigare under upphandlingsförfarandet inte kan utgöra en sådan skada som anges i 16 kap. 6 § LOU. Vid denna utgång finns det alltså inte skäl att pröva bolagets övriga invändningar mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU) Sandra Zetterdahl Förvaltningsrättsfiskal Johanna Segerheim har handlagt målet. .,II.i.i, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se