FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-11-23 Meddelad i Linköping SÖKANDE Spol & Industriservice i Norrköping AB, 556633-7613 Slakthusvägen 4 602 28 Norrköping Ombud: Advokaten Hanna Vikström Avenir Advokater AB Drottninggatan 19 602 24 Norrköping MOTPART Norrköping Vatten & Avfall AB, 556526-9445 Box 85 601 02 Norrköping Ombud: Upphandlingscenter, Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen Slottsgatan 118 602 22 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 229303 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefon Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Mål nr 6349-15 Avd Dnr t� '.l � r ,r" 23 Aktbil - d_'I'. "-� KSnr -rN!rf+/&r-!ie# ±m:tn 1 .__.,i�" I,- � 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Norrköping Vatten & Avfall AB (NoVA) genomför en upphandling gäl­ lande ramavtal för TV-inspektion av avloppsledningar 2015, dnr UH-2015- 21lNA-2015-192. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LUF och tilldelningsgrund är lägsta pris. NoVA meddelade den 8 september 2015 ett tilldelningsbeslut enligt vilket Alltransport i Östergötland AB (All­ transport) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Av upphandlingsrapport till beslutet framgår att vid anbudstidens utgång hade två anbud inkommit från Alltransport och Spol & Industriservice i Norrköping AB (Bolaget) samt att Bolagets anbud inte bedömdes uppfylla ställda kvalificeringskrav. Av e­ postmeddelande från ansvarig upphandlare till Bolaget den 15 september 2015 framgår att det krav som Bolaget inte bedöms uppfylla är kravet enligt punkten 8.0 i bilagan Skallkrav (förfrågningsunderlaget). Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse med innebörden att Bolagets anbud kvalificeras till anbudsutvärdering och att Alltransports anbud förkas­ tas, samt i andra hand, för det fall förvaltningsrätten finner att Bolagets an­ bud rätteligen uteslutits, att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om då Alltransports anbud inte uppfyller samtliga ställda krav och det därmed saknas kvalificerade anbudsgivare i upphandlingen. NoVA begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Bolaget har uppfyllt samtliga krav som uppställts i förfrågningsunderlaget, varför dess anbud borde ha utvärderats. Bolaget har offererat det lägsta pri- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING set. Dess anbud borde därför ha antagits som mest förmånliga anbud, och detta även om Alltransports anbud utvärderas. För det fall rätten skulle finna att Bolagets anbud inte uppfyller ställda krav, kvarstår det faktum att All­ transports anbud inte uppfyllt samtliga ställda krav. I och med att det i så­ dant fall saknas kvalificerade anbud i upphandlingen, måste den avbrytas och göras om. Bolaget har lidit skada eller kan komma att lida skada av NoVA:s felaktiga agerande i upphandlingen. Bolagets anbud Vid anbudsutvärderingen har NoVA förkastat Bolagets anbud på den grun­ den att det inte uppfyller kvalificeringskraven, och istället antagit Alltrans­ ports anbud. NoVA har som förklaring till att Bolagets anbud har förkastats uppgett att Bolaget inte uppfyllt obligatoriskt krav i punkt 8.0 i förfråg­ ningsunderlaget. Bolaget har i sitt anbud gett in ett samarbetssamtal mellan bolaget och Berotech A/S (Berotech). Det exemplar av samarbetsavtalet som Bolaget gav in saknade dock en underskrift av ena parten. Samarbets­ avtalet gäller likväl, annars skulle Bolaget inte gett in det. Av det aktuella kravet framgår att det som ska bifogas är ett undertecknat avtal eller lik­ nande. Vad som avses med liknande framgår inte. Enligt Bolaget ska dess inlämnade avtalshandling betraktas som i vart fall "liknande" då det representerar ett gällande avtal mellan Bolaget och Bero­ tech, vilket Bolaget bekräftat genom att ge in och åberopa avtalet och ange att Bolaget uppfyller kraven i denna del. NoVA har även varit i kontakt med Berotech inför anbudsutvärderingen och ställt frågor om det referensupp­ drag som Bolaget åberopat gällande Berotech. Det torde därmed ha stått klart för NoVa att av Bolaget ingivna samarbetsavtal är gällande mellan parterna. Det har inte heller funnits någon anledning för NoVA att kontakta Berotech om man ansett att Bolaget inte ens uppfyllt kraven i förfrågnings­ underlaget och därför inte skulle kvalificeras till utvärderingsfasen. Bolaget 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING uppfyller således samtliga krav avseende kvalificering av anbudsgivare och erbjuden tjänst. Alltransports anbud Krav enligt punkt 4.0 Alltransports anbud uppfyller inte uppställda krav avseende angivande av referensuppdrag till styrkande av anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet enligt punkt 4.0 i förfrågningsunderlaget. Av de till Alltransports anbud bifogade bilagorna avseende referensuppdrag framgår det inte vilket företag det är som har utfört de uppdrag som påstås ha utförts. Rutan avseende vilket företag referensen avser är blank, och inte heller på något annat ställe i blanketten framgår vilket bolag som avses. Det är således helt öppet vilken leverantör som referenspersonernas intygande avser. Uppdragen skulle lika gärna kunna ha utförts av någon helt utomstå­ ende. Det framgår under alla omständigheter inte att det är Alltransport, el­ ler dess underleverantör Wilssons Åkeri AB (Wilssons Åkeri), som har ut­ fört de referensuppdrag som åberopas. Kraven i denna del är därmed inte uppfyllda. Att Alltransports anbud har inkommit till NoVA via det elektroniska upp­ handlingsstödet e-avrop är irrelevant för frågan om kravet i fråga är uppfyllt eller inte. En anbudsgivare måste uppge sitt namn och organisationsnummer vid anbudslämnandet för att identifiera sig självt. Bara för att Alltransport har uppfyllt denna självklarhet, innebär det inte att alla dokument som in­ lämnas automatiskt avser Alltransport. Under alla förhållanden innebär det inte, såsom är fråga om här: 4 • tersom det inte framgår, allra minst av intygen, att Alltransport styrkt att bolaget slutfört de angivna uppdragen - ef­ 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING • Referensuppdrag, intyg och sanningsförsäkran - då anbudsgivarens namn och organisationsnummer ostridigt inte fyllts i, att Alltransport uppfyllt kravet på att det ska vara fråga om bilaga • drag, intyg och sanningsförsäkran om att referenspersonerna genom sina underskrifter på heder och samvete ska intyga att "ovan nämnd anbudsgivare utfört ovan åberopat referensuppdrag kontraktsenligt" eftersom det inte framgår vem intyget avser, och detta framgår var­ ken vid intygandet eller vid anbudsinlämnandet, oavsett om det är Alltransport som skickat in handlingarna i fråga. NoVA:s invändning att det inte funnit skäl att ifrågasätta de uppgifter som Alltransport lämnat avseende sina referensuppdrag saknar helt relevans för frågan om de obligatoriska kraven är uppfyllda eller ej. I och med att den upphandlande enheten har ställt upp kraven, ska dessa uppfyllas, och om anbudsgivaren inte gör det ska anbudet förkastas, oavsett om NoVA inte har skäl att ifrågasätta "uppgiften" eller inte. Det ska härvid noteras att Alltransport har åberopat Wilssons Åkeri:s kapa­ citet, och i det samarbetsavtal som ingetts anges att det är detta företag som ska utföra alla uppdrag i avtalet mellan Alltransport och NoVA. I och med att det inte framgår vem intygen avser, kan man under alla förhållanden fråga sig om de är tänkta att avse Wilssons Åkeri eller Alltransport. I och med att det är Wilssons Åkeri som ska utföra samtliga uppdrag i upphand­ lingen kan man ifrågasätta om det inte är detta bolag som också ska ha ka­ pacitet att utföra uppdraget ifråga. NoVA har framfört att det av bilagorna framgår att det är Alltransport som utfört uppdragen, och ingen annan. Om det nu förhåller sig så, ifrågasätts att Wilssons Åkeri har kompetens att ut­ föra uppdraget. att Alltransport uppfyllt det krav som anges i bilaga Referensupp­ 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING Alltransport har således inte styrkt att bolaget utfört de aktuella uppdragen som angetts som referenser och inte uppfyllt de krav som ställts i denna del. Anbudet borde ha förkastats. Krav enligt punkt 8.0 Alltransport har till sitt anbud bifogat ett samarbetsavtal med Wilssons Åkeri av vilket det framgår att Wilssons Åkeri ska utföra alla uppdrag i av­ tal mellan Alltransport och NoVA gällande TV-inspektion av a-yloppsled­ ningar. I uppdraget ingår dock att utföra vissa dykeritjänster. Wilssons Åkeri genomför inte dykeritjänster, vilket framgår av bolagets hemsida och bolagsordning. Alltransport har inte bifogat något samarbetsavtal eller lik­ nande med annan leverantör som har kapacitet att utföra dykeritjänsterna. Alltransport har därför inte visat att det har kapacitet att utföra alla delar av uppdraget, själv eller genom annan. Om Alltransport avser nyttja annan leverantör för dykeritjänster brister an­ budet med avseende på vad som fordras vid åberopande av annans kapacitet. Alltransports anbud skulle ha förkastats även på denna grund. Det ovan­ sagda innebär dessutom en särbehandling av anbudsgivarna till Bolagets nackdel, eftersom NoVA uppenbarligen accepterat Alltransports anbud utan att det överhuvudtaget getts in avtal avseende dykeritjänster som anbudsgi­ varen själv inte har kapacitet att utföra och således måste anlita annan leve­ rantör till, medan Bolagets anbud har förkastats på grund av en formalitet avseende underskrifter i dess ingivna samarbetsavtal med underleverantör. NoVA NoVA har genomfört upphandlingen i enlighet med de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 24 § LUF och övriga bestämmelser i LUF samt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Bolaget har därför inte lidit skada och kan inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING komma att lida skada. Bolagets anbud Bolaget har till sitt anbud bifogat en handling kallad Samarbetsav­ tal/Uppdragsavtal mellan Bolaget som uppdragsgivare och Berotech som uppdragstagare. Av det bifogade samarbetsavtalet framgår att enligt 15 kap. 15 a § LUF ställer Berotech sin yrkesmässiga kapacitet samt referens till Bolagets förfogande. Vidare framgår att samarbetsavtalet upprättats i två exemplar och att vardera part erhållit varsitt. Samarbetsavtalet är dock en­ bart undertecknat av Bolaget. NoVA har vid utvärdering av inkomna anbud att ta ställning till de hand­ lingar som inkommit vid sista anbudsdag. Det är ostridigt mellan parterna att det samarbetsavtal som bifogades anbudet inte är undertecknat av båda parter. För att ett skriftligt avtal ska komma till stånd och bli gällande krävs att båda parter undertecknar avtalet vilket inte gjordes i förevarande fall. NoVA kan inte acceptera ett samarbetsavtal som giltigt där enbart ena par­ ten skrivit under. Genom att acceptera ett samarbetsavtal där enbart ena par­ ten skrivit under skulle NoVA bryta mot likabehandlingsprincipen som är en av de grundläggande EU-rättsliga principerna inom upphandlingsområ­ det. NoVA kan konstatera att det utifrån de av Bolaget ingivna anbudshand­ lingarna vid anbudstidens utgång, inte framgår att det finns ett samarbetsav­ tal mellan Bolaget och Berotech. Det avtal som Bolaget nu åberopar och som är undertecknat av båda parterna torde vara en efterhandskonstruktion som är ett resultat av sena förhandlingar mellan parterna och därmed inte relevant för denna prövning. Det var inte det samarbetsavtal som bifogats anbudet och som NoVA hade att ta ställning till vid kvalificeringen av in­ komna anbud. Bolaget hävdar att den inlämnade avtalshandlingen ska betraktas som i vart 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING fall "liknande" då det representerar ett gällande avtal mellan Bolaget och Berotech. Av punkt 8.0 i förfrågningsunderlaget framgår att det ska vara ett undertecknat avtal vilket innebär att båda parter ska ha undertecknat avtalet för att det ska vara giltigt. Det är anbudsgivaren som ska visa att denne för­ fogar över de resurser som anbudsgivaren åberopar och att den upphand­ lande enheten känner sig förvissad om att anbudsgivaren kommer att förfoga över åberopade resurser. Genom en handling som inte är undertecknad av bägge parter kan inte NoVA känna sig förvissad på att det verkligen förelig­ ger ett gällande avtal mellan parterna som gör att Bolaget förfogar över de åberopade resurserna. Enligt punkt 4.0 i förfrågningsunderlaget var det ett kvalificeringskrav att i anbudet ange tre stycken referensuppdrag avseende spolning med efterföl­ jande TV-inspektioner omfattande dimensionerna 110-1000 mm. De tre referensuppdragen var uppdelade på olika dimensioner. NoVA kontaktade Berotech för att kontrollera om det var Berotech eller Bolaget som hade utfört det referensuppdrag som Bolaget åberopat gällande dimensionen 600-1000 mm. NoVA fick bekräftat att det var Berotech som hade utfört åberopat referensuppdrag. NoVA:s kontakt med Berotech hade inget att göra med huruvida det fanns ett giltigt avtal mellan Bolaget och Berotech utan utfördes enbart för att kontrollera vem som hade utfört det åberopade referensuppdraget och för att kontrollera om kvalificeringskravet var uppfyllt eller inte. Då det var Berotech som hade utfört referensuppdra­ get som Bolaget åberopade och det inte fanns något undertecknat samar­ betsavtal mellan parterna bifogat till anbudet kan det rimligtvis inte anses att Bolaget uppfyller samtliga kvalificeringskrav som har uppställts i förfråg­ ningsunderlaget. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING Alltransports anbud Krav enligt punkt 4.0 De tre referensuppdragen skulle bifogas till anbudet genom att bilagan Refe­ rensuppdrag, intyg och sanningsförsäkran skulle ifyllas. Av bilagan fram­ går bl.a. att anbudsgivarens företagsnamn och organisationsnummer ska fyllas i. I Alltransports anbud var dessa två fält inte ifyllda vad gäller de åberopade referensuppdragen men då de avser uppgifter rörande anbudsgi­ varen så har dessa uppgifter redan inkommit till NoVA, vilket NoVA har att ta hänsyn till, i och med att Alltransport lämnat in sitt anbud via det elektro­ niska upphandlingsstödet e-avrop. Om uppgifter som ska anges i ett anbud inkommit på annat sätt i anbudet är den upphandlande enheten skyldig att ta hänsyn till uppgifterna och kan på den kvalificeringsgrunden inte diskvalifi­ cera en anbudsgivare. NoVA anser därmed att det av den av Alltransport ingivna bilagan framgår att åberopade referensuppdrag har utförts av All­ transport som anbudsgivare och ingen annan leverantör. Respektive referensperson intygar via bilagan att det uppdrag som anbuds­ givaren angett är utfört i enlighet med de uppgifter som fyllts i av anbudsgi­ varen. En anbudsgivare som vill åberopa ett referensuppdrag som de utfört åt någon annan kontaktar rimligtvis den parten innan och frågar om de kan tänka sig att ställa upp som referent. NoVA har för övrigt ingen anledning att ifrågasätta de uppgifter som inkommit gällande de referensuppdrag som Alltransport har åberopat. Av EU-domstolens praxis framgår dessutom att likabehandlingsprincipen kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshand­ lingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de lämnade anbuden samt att uppställda krav inte får vara onödiga eller oproportionerliga. I dokt­ rinen anges att en följd av proportionalitetsprincipen anses vara att en upp- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING gift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och inte av oväsentlig betydelse. Den avvikelse som All­ transports anbud har från uppfyllandet av kravet får, med hänsyn till omfatt­ ningen av upphandlingen och innebörden av det aktuella kravet, anses vara irrelevant och oväsentlig och kan inte anses stå i proportion till följden av att förkasta anbudet. Det väsentliga är att infonnationen inkommit i upphand­ lingsstödet e-Avrop. Avvikelsen från ska- kravet är inte av sådan art att det kan ge Alltransport en konkurrensfördel gentemot Bolaget och att bristen på likabehandling därmed får anses försumbar. NoVA anser därför att det är oproportionerligt att förkasta Alltransports anbud på denna grund. Krav enligtpunkt 8.0 Dykeritjänster är en del av TV-inspektionen av avloppsledningar som NoVA upphandlar och ett kontraktsvillkor, inte ett kvalificeringskrav. Den leverantör som tilldelas avtalet ska kunna utföra dykeritjänster när behov uppstår under ramavtalstiden endera själva eller genom anlitande av unde­ rentreprenör. Anlitas underentreprenör ska NoVA enligt punkten AFC.35 i de Administrativa föreskrifterna godkänna denne innan anlitande. Alltransport har enligt bifogat samarbetsavtal för avsikt att använda Wils­ sons Åkeri för utförande av kontraktet av TV-inspektion av avloppsledning­ ar. Uppstår behovet av dykeritjänster under ramavtalstiden har Wilsons Åkeri möjlighet att anlita en underentreprenör för utförande av dykeritjäns­ ter om de inte kan utföra det i egen regi. NoVA har således inte särbehandlat Alltransport genom att acceptera dess anbud utan ingivande av ett samarbetsavtal eller liknande gällande dy­ keritjänsterna då kravet på dykeritjänster är ett kommersiellt avtalsvillkor och inte ett kvalificeringskrav. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Rättslig reglering Av 16 kap. 6 § LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan be­ stämmelse i LUF och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förfrågningsunderlaget Bilagan Skallkrav Av punkt 4.0 Kvalificeringskrav - Krav på anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet framgår bl.a. följande. En kontroll kommer göras av huruvida anbudsgivaren har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att fullgöra nu aktuellt upphandlingsuppdrag. Anbud'lgivaren ska god kunskap och praktisk erfarenhet av TV-inspektioner. SeAFB.52 Anbudsgivaren ska styrka att denne under de tre senaste åren, räknat från sista anbudsdag, har slutfört tre uppdrag gällande TV-inspektion. Med referensuppdrag avses spolning med efterföljande TV-inspektioner som omfattar dimensionerna 110-1000 mm. Anbudsgivaren ska lämna ett referensuppdrag för valje nedanstående di­ mension som omfattar ✓ Dimension110-160mmmedettkontraktsvärdeomminst50000kr. ✓ Dimension225-500mmmedettkontraktsvärdeomminst150000kr. 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING ✓ Dimension600-1000mmmedettkontraktsvärdeomminst250000kr. {...} Krav på bilaga 4.1 Bifoga en ifylld bilaga "Referensuppdrag, intyg och sanningsförsäkran "för varje referensuppdrag som åberopas, totalt tre stycken. {...} Av punkt 8.0Anbudsgivaren åberopar annan leverantörs kapacitet framgår bl.a. följande. {...}Anbudsgivaren måste kunna styrka att denne har faktisk möjlighet att utnytfja den kapacitet som denne åberopar under den period som omfattas av avtalet. Detta kan göras bland annat genom att anbudsgivaren till anbu­ det skickar med ett undertecknat samarbetsavtal eller liknande med den åberopade leverantören, i vilket den åberopade leverantören åtar sig att ställa kapacitet till anbudsgivarens förfogande. [. . . } Administrativa föreskrifter Av punkt AFB.52 Prövning av anbudsgivarens lämplighet framgår bl.a. följande. En förutsättning för att utvärdering av ett anbud ska ske enligt vad som framgår avAFB.53 är att anbudsgivaren uppfyller kraven enligt förfråg­ ningsunderlaget och att anbudet innehåller efterfrågade dokument och upp­ gifter enligt vad som föreskrivs iAFB. 31. Följande kvalificeringskrav ställs på anbudsgivaren (se också bilaga Skall­ krav): Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha god kunskap och praktisk erfarenhet av TV­ inspektioner. Anbudsgivaren ska styrka att denne under de tre senaste åren, räknat från sista anbudsdag, har slutfört tre uppdrag gällande TV­ inspektion. Med referensuppdrag avses spolning med efterföljande TV-inspektioner som omfattar dimensionerna 110-1000 mm.Anbudsgivaren ska lämna ett refe­ rensuppdrag för varje nedanstående dimension som omfattar: ✓ Dimension110-160mmmedettkontraktsvärdeomminst50000kr. ✓ Dimension225-500mmmedettkontraktsvärdeomminst150000kr. ✓ Dimension600-1000mmmedettkontraktsvärdeomminst250000kr. {...} 13 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING Av punkt AFC.35 Underentreprenörer framgår bl.a. följande. Samma krav på utbildning och erfarenhet gällerför underentreprenörer somför Entreprenören. Entreprenören äger inte rätt, att utan Beställarens skriftliga godkännande anlita underentreprenörer. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande enhet har en långtgående frihet att utforma förfrågnings­ underlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LUF och däri angivna unionsrättsliga principer. I den mån en upphandlande enhet i för­ frågningsunderlaget anger kvalificeringskrav eller administrativa, tekniska samt kommersiella krav som är absoluta är därmed utgångspunkten att an­ budsgivarna, för att de ska tillåtas tilldelas kontraktet i upphandlingen, ge­ nom sina anbud måste visa att de fullt ut uppfyller sådana krav. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande enhet brutit mot bestämmelserna i LUF att visa att skäl för åtgärd föreligger enligt nämnd lagstiftning. Bolagets anbud Kravet på att anbudsgivaren har en teknisk och yrkesmässig kapacitet som är tillräcklig för att fullgöra det aktuella upphandlingsuppdraget är enligt den tydliga lydelsen av punkten 8.0 i förfrågningsunderlaget ett kvalifice­ ringskrav som måste vara uppfyllt av en anbudsgivare för att dess anbud ska upptas till slutlig anbudsutvärdering. Bolaget har i målet gjort gällande att Bolaget uppfyller det aktuella kravet genom det dokument som bifogats anbudet med rubriken Samarbetsav- 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING tal/Uppdragsavtal och som endast var undertecknat av Lars Strandstedt, VD för Bolaget, då denna handling enligt Bolaget är en sådan liknande handling som enligt punkten 8.0 kan användas för att en anbudsgivare, som behöver åberopa annan leverantörs kapacitet kan styrka att denne har faktisk möjlig­ het att utnytija den kapacitet som denne åberopar under den period som omfattas av avtalet. Som ytterligare argument för att laavet enligt det aktu­ ella punkten har uppfyllts av Bolaget har det anförts att NoVA har varit i kontakt med Berotech inför anbudsutvärderingen och ställt frågor om det referensuppdrag som Bolaget åberopat gällande Berotech. Förvaltningsrätten konstaterar att någon närmare förklaring av vad "lik­ nande handling" enligt den aktuella punkten innebär inte finns i förfråg­ ningsunderlaget. Syftet med handlingen ifråga är dock att påvisa att det bo­ lag vars kapacitet åberopas står till förfogande under kontraktstiden avse­ ende krävd teknisk och yrkesmässig erfarenhet och vid utförande av den tjänst som upphandlingen avser. För att uppfylla sådant krav finner förvalt­ ningsrätten att ett klart bindande åtagande i någon form måste komma direkt från Berotech. Med hänsyn härtill kan inte en handling som endast Bolaget undertecknat utgöra en handling som i förfrågningsunderlagets mening lik­ nar ett avtal. Med beaktande av det anförda finner förvaltningsrätten att Bolaget genom sitt anbud inte har förmått visa att Bolaget (i) uppfyller ställt kvalifice­ ringskrav rörande teknisk och yrkesmässig kapacitet samt (ii) innehar krävd kapacitet för utförande av efterfrågad tjänst. NoVA har således haft fog för att inte uppta Bolagets anbud till slutlig anbudsutvärdering. Det förhållandet att NoVA har varit i kontakt med Berotech med frågor om vem som har utfört referensuppdragen förändrar inte denna bedömning. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING Alltransports anbud Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen kan ofta bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en upphandlande enhet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis (se t.ex. EU-domstolens avgö­ rande i mål C-100/12 Fastweb, Kammarätten i Göteborgs avgöranden i mål 665-11, 6966-11 och 1336-13 samt Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 2658-2667-13) klargjorts att en anbudsgivare anses riskera att lida skada då även kvarvarande anbud borde ha förkastats eftersom ett bifall till en invändning om att en upphandlande enhet har utvärderat kvarvarande anbud i strid med upphandlingslagstiftningen när de rätteligen borde ha för­ kastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om och således ge möjlighet till intresserade leverantörer att vid en ny upphandling lämna an­ bud och att tilldelas kontrakt. Med beaktande av att det endast förekommer två anbudsgivare i upphand­ lingen och att Bolaget framfört invändningen att Alltransports anbud brister i uppfyllelse av ställda obligatoriska krav föreligger skäl att, i enlighet med det ovanstående, sakpröva vad Bolaget anfört i denna del. Kravet enligt punkten 4.0 Bolaget har gjort gällande att Alltransports anbud inte uppfyller det upp­ ställda kravet avseende angivande av referensuppdrag eftersom rutan i bila­ gan Referensuppdrag, intyg och sanningsförsäkran avseende vilket företag referensen avser är blank och det därmed inte framgår vilket företag det är som har genomfört de uppdrag som påstås ha utförts. NoVA har vidgått att uppgifterna om anbudsgivarens namn och organisat­ ionsnumret, som skulle fyllas i den aktuella bilagan, saknas men har invänt 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING att Alltransport ändå har uppfyllt det ställda kravet i och med att det klart framgår att det är Alltranport som har lämnat anbudet via det elektroniska upphandlingsstödet e-avrop. NoVA har vidare gjort gällande att det vore oproportionerligt att utesluta Alltransports anbud på aktuell grund då den eventuella avvikelsen, med hänsyn till omfattningen av upphandlingen och innebörden av det aktuella kravet, får anses vara irrelevant och oväsentlig och inte kan anses stå i proportion till följden av att förkasta Alltransports anbud. Vad gäller syftet med det uppställda kravet enligt punkten 4. 0 iar detta ge­ nerellt, enligt förvaltningsrättens uppfattning, anses vara att NoVA ska er­ hålla tillräcklig och relevant information avseende anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att kunna bedöma om denna är tillräcklig för att fullgöra aktuellt uppdrag. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det av punkten 4.0 framgår att anbudsgivaren ska bifoga en ifylld bilaga Referensuppdrag, intyg och sanningsförsäkran för att styrka uppfyllelsen av det aktuella kravet samt att en av de uppgifter som bilagan ska innehålla är anbudsgivarens företags­ namn och organisationsnummer. Det är i målet ostridigt att bilagan Refe­ rensuppdrag, intyg och sanningsförsäkran som Alltransport gett in tillsam­ mans med anbudet inte innehåller de aktuella uppgifterna. Fråga blir då om denna avvikelse bör föranleda att Alltransports anbud ska förkastas. I förarbetena (prop. 2009/ l0:180 s. 91) framgår att proportionalitetsprinci­ pen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Vidare anges (prop. 2006/07:128 s.132) att upp­ ställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. I doktrinen har vidare anförts att en uppgift som dis­ kvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandling- 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING en och rimligen vara av inte oväsentlig betydelse (Hentze och Sylven, Kommentar Offentlig upphandling, uppl. 1:3, s. 16). Förvaltningsrätten finner att NoVA, genom sitt sätt att hantera Alltransports anbud i aktuellt avseende, fär anses ha bedömt att det inte är nödvändigt att anbudet uppfyller det ställda kravet beträffande uppgifter om företagsnamn och organisationsnummer i berörd bilaga för att målen med upphandlingen ska uppnås. Vid en samlad bedömning av omständigheterna i målet, varvid hänsyn särskilt tagits till syftet med kravet om referenser generellt, anser förvaltningsrätten att det aktuella kravet om uppgifter om anbudgivarens företagsnamn och organisationsnummer inte fyller någon faktisk funktion i den situation som uppkommit och att kravet därmed går utöver vad som är nödvändigt för genomförandet av upphandlingen. Därutöver har inte heller aktuell brist inneburit att det vid en prövning av Alltransports anbud varit oklart för NoVA vem som lämnat bilagan, dvs. vem som är anbudsgivare, eller att referensuppdragen avser denne. Det finns inte heller skäl att anta att vetskapen om NoVA:s faktiska tillämpning av ifrågavarande krav vid refe­ renstagning skulle ha kunnat medföra att en annan konkurrenssituation vid det konkurrensuppsökande skedet uppstått eller att NoVA:s hantering där­ vidlag på något annat sätt medfört en snedvridning av konkurrensen. Ufr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 897-14). Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att NoVA inte har handlat i strid med LUF och dess allmänna principer genom att godta Alltransports anbud i den del som rör redovisning av åberopade referens­ uppdrag. Kravet enligtpunkten 8.0 Bolaget har gjort gällande att Alltransport inte uppfyller det aktuella kravet eftersom Alltransport har angett att Wilssons Åkeri ska utföra alla uppdrag i avtalet mellan Alltransport och NoVA gällande TV-inspektion av avlopps- 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING ledningar och det i uppdraget ingår också att utföra vissa dykeritjänster, som Wilssons Åkeri inte genomför. Eftersom Alltransport inte har bifogat något samarbetsavtal eller liknande med annan leverantör som har kapacitet att utföra dykeritjänsterna har Alltransport således, enligt Bolagets uppfattning, inte visat att det har kapacitet att utföra alla delar av uppdraget, själv eller genom annan. Förvaltningsrätten konstaterar att Alltransport till styrkande av att företaget uppfyller kravet enligt punkten 8.0 har ingett ett samarbetsavtal underteck­ nat av Alltransport och Wilssons Åkeri av vilket framgår att Wilssons Åkeri åtar sig att utföra "alla uppdrag i avtalet mellanAlltransport och NoVA gäl­ lande TV-inspektion av avloppsledningar ". Genom detta avtal har Alltrans­ port således uppfyllt kravet att visa att bolaget har faktisk möjlighet att ut­ nyttja den kapacitet som åberopas under den period som omfattas av avta­ let. Då NoVA, utöver kravet på referensuppdrag enligt punkt 4.0, i upphand­ lingen inte har ställt något annat kvalificeringskrav på att anbudsgivaren, redan i anbudet ska styrka att denne, själv eller genom sin underleverantör, har tillräcklig kapacitet för att utgöra upphandlingsuppdraget, finns inte hel­ ler något krav att Alltransport redan i anbudet måste styrka att bolaget själv kan utföra dykeritjänster eller att inge samarbetsavtal med någon leverantör som besitter kapaciteten att utföra dykeritjänster. Istället har NoVA valt att i punkten AFC.35 i de Administrativa föreskrifterna reglera att, för det fallet leverantören vill anlita underleverantör, måste NoVA godkänna denne innan anlitande. Mot bakgrund av det ovan anförda brister inte Alltransports anbud inte i uppfyllelse av kravet enligt punkten 8.0 och NoVA har således saknat an­ ledning att utesluta anbudet från anbudsutvärdering vid sin prövning i rele­ vant hänseende. 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6349-15 I LINKÖPING Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda saknas skäl att förordna om ingripande enligt 16 kap. 6 § LUF. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. B!·,�i' tI HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 '�� SVERIGES DOMSTOLAR 000 0N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ n.ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är avvikt för ledning av rättstillämpning­ en. att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefon.nummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fa till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . I