KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 Sida 1 (3) Mål nr 6126-11 BESLUT 2011-11-14 Meddelat i Stockholm KLAGANDE SAM Scandinavia Automotive Molds, 730403-5053 Box48 930 55 Jöm MOTPART Södertälje kommun Telge Inköp AB Box633 151 27 Södertälje ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Aktbil Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 31 augusti 2011 i mål nr 13112-11, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten skriver av målet från vidare handläggning. Dok.Id 230505 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 2 Mål nr 6126-11 YRKANDEN M..M. SAM Scandinavia Automotive Molds (bolaget) överklagar förvaltningsrättens dom och anför att domen inte är korrekt. Telge Inköp AB uppger att avtal i den aktuella upphandlingen slöts den 14 september 2011. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Genom lagändringar som trätt i kraft den 1 november 2011 har ändringar gjorts i lagen (2007:1091) om offentligt upphandling (LOU). Av övergångs­ bestämmelserna framgår att de nya bestämmelserna inte ska tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Av handlingarna i målet framgår att upphandlingen i fråga påbörjats före nämnda datum, varför äldre bestämmelser ska tillämpas i nu förevarande mål. Av 16 kap. 10 § första stycket LOU, i den i målet tillämpliga lydelsen, framgår att i de fall en förlängd avtalsspärr gäller enligt 9 §, får den upp­ handlande enheten inte ingå avtal förrän tio dagar gått från det att förvalt­ ningsrätten avgjort målet. Enligt 16 kap. 13 § LOU får överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Förvaltningsrätten meddelade dom i målet den 31 augusti 2011 och bolagets överklagande kom in till kammarrätten den 2 november 2011. Av utredningen framgår att avtal i den aktuella upphandlingen slutits den 14 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 3 Mål nr 6126-11 september 2011. Överprövning av upphandlingen får därför inte längre ske. Målet ska således skrivas av. �:;;g�orm;J rlid Engquist kammarrättsråd ordförande Maria Ringvall Michael Erliksson kammarrättsråd kammarrättsråd referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-08-31 Meddelad i Stockholm Mål nr 13112-11 Enhet 12 Sida 1 (7) SAM Scandinavia Automotive Molds, 730403-5053 Box48 930 55 Jörn MOTPART Södertälje kom.mun 151 89 Södertälje Ombud: Marie Kristensen Telge Inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår begäran om ingripande enligt LOU. Dok.Id 149906 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13112-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Södertälje kommun genom.för genom ombudet Telge Inköp AB en upp­ handling av förskolebussar (dnr T l 2011-1011). Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande. Södertälje korn.mun har i tilldelningsbeslut den 16 juni 2011 meddelat att Södertälje kommun har för avsikt att ingå avtal med Helianthus Mobila Förskolor (Helianthus). SAM Scandinavia Automotive Molds (SAM) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att rättelse ska ske av upp­ handlingen alternativt att den ska göras om. Till stöd för sin talan har SAM. anfört bl.a. följande. Södertälje kommun har brutit mot vissa grund­ läggande EU-rättsliga principer som måste iakttas vid all offentlig upp·· handling. Med anledning av sitt agerande i upphandlingen har Södertälje kommun särskilt åsidosatt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet, principen om frihet att tillhandahålla tiänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principerna om likabehandling, icke-­ diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Upphandlingen strider mot LOU. Södertälje kommun har godtagit och kvalificerat anbud som inte uppfyller skall-kraven avseende referenser och ritningar samt tilldelat kontrakt till ett anbJ.1d som inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav. Det vinnande anbudet från Helianthus är det enda anbudet av alla inkomna anbud som inte uppfyller kraven avseende utformningen av bussarna som ställs enligt förfrågningsunderlaget. Enligt den ritning som bifogats Helianthus anbud framgår att stolar, mellanväggar och hyllor inte är placerade i överensstämmelse med de specifikationer och krav som Södertälje kommun har angett. Vidare uppfyller l-Ielianthus inte kravet på referenser. De referenser som Helianthus har angett har bl.a. inte varit bolagets leverantör under de senaste tre åren, vilket är ett skall-krav enligt förfrågningsunderlaget. SAM har ingett två anbud inom föreskriven tid. Södertälje kommun har inte beaktat båda dessa anbud utan endast ett av dem. Södertälje komm1m bar diskvalificerat SAM:s anbud i kvali:ficeringsfasen med anledning av att det enligt Södertälje kommoo Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13112-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen saknas referenser i svarsformuläret. SAM har fyllt i formuläret korrekt. Vidare anges det i förfrågningsunderlaget vad kontak:tuppgi:fterna bör innehålla, dvs. det är inte ett skall-krav. Det föreligger inte förutsättningar att utesluta ett anbud i kvali.ficeringsfasen med anledning av att ett bör­ laav inte är uppfyllt. Södertälje kommun har uteslutit SAM:s två anbud på felaktig grund. Om Södertälje kommun hade bedömt SAM:s referenser på samma sätt som Helianthus referenser bedömdes skulle SAM:s anbud ha gått vidare till utvärdering. Södertälje kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. SAM anför att företaget har blivit felaktigt uteslutet från upphandlingen på grund av att man inte har angett kontaktuppgifter för de angivna referens­ uppdragen. Att ange kontak:tuppgi:fter är ett skall-krav men vad kontakt­ uppgifterna ska innehålla är ett bör-krav helt enligt vad SAM angett. Att SAM inte har angett dessa kontaktuppgi:fter för de angivna referens­ uppdragen i sitt anbud ligger inte till grund för diskvalificeringen. Skälet till att SAM diskvalificerats i kvali:ficeringsfasen är att SAM inte har varit leverantör till de i anbudet angivna referensuppdragen och därför kan SAM inte åberopa dessa referensuppdrag för att verifiera sin tekniska förmåga, kapacitet och erfarenhet enligt det ställda skall-kravet. Efter begäran om förtydligande av SAM:s referenser har bolaget inte angett någon giltig referens som avser uppdrag som SAM utfört. Vad gäller vad SAM har anfört om att Södertälje kommun inte har beaktat företagets båda anbud menar Södertälje kommun att det är en felskrivning i tilldelningsbeslutet. SAM:s båda anbud har blivit bedömda men ingen av dem uppfyllde kraven för att kvalificeras i upphandlingen. Anbudet från Helianthus uppfyller samtliga krav enligt förfrågningsunderlaget och även den lösning som Helianthus givit om bussarnas utformning uppfyller kraven. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13112-11 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I Svarsformulär tillhörande förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Anbudsgivaren skall ha tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet för att kunna genomföra det uppdrag som upphandlingen avser samt erfarenhet av liknande komplexa uppdrag. Anbudsgivaren skall ange 2 st referensuppdrag från de senaste 3 åren, mot­ svarande denna upphandling, med tillhörande kontaktuppgifter. Kontak:tuppgifterna bör innehålla årtal för utfört referensuppdrag, beskrivning av anbudsgivarens arbete och värde i uppdraget samt referenspersoner med namn, telefonnummer och e-post. Referenserna skall kunna styrka: att Anbudsgivaren uppfyllt ställda tid- och kostnadskrav att Anbudsgivaren uppfyllt ställda miljö- och kvalitetskrav SAM har i sitt anbud kryssat i att ovanstående referenskrav är uppfyllt samt angett följande. "Vi har samarbetat med ett företag sedan 1999 som heter Helmark Carosseri Aktiebolag grundat 1967, men som gick i konkurs år 2010. Förskolebussarna i Malmö (3 st) samt Ystad (l st) kommer från detta. Kontakta oss för frågor." Förvaltningsrättens bedömning Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlade myndigheten inom ramen för upphandlingen åsidosatt eller brutit mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Det är vad sökanden anför som är avgörande för prövningen. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs att sökanden kan I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 13112-11 visa att han eller hon har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. SAM har anfört att SAM har gett in två anbud inom föreskriven tid men att det av tilldelningsbeslutet framgår att Södertälje kommun bara har beaktat ett av anbuden. SAM gör därför gällande att upphandlingen ska göras om såvida en ny genomgång av samtliga sexanbud inte genomförs. Enligt Södertälje kommun har kommunen beaktat SAM:s två anbud som separata anbud vid bedömningen och anledningen till att det i til1delningsbeslutet inte anges att SAM gett in två anbud är en felskrivning. Det är således ostridigt att det inte framgår av tilldelningsbeslutet att SAM inkommit med två anbud. I 9 kap. 9 § första stycket LOU anges att en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen ska underrätta anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. I under­ rättelsen ska myndigheten ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § inte rar ingås (avtalsspärr). Om underrättelsen inte uppfyller de krav som anges börjar avtalsspärren inte att löpa (se prop. 2009/10:180 s. 338). Av upplysningarna enligt 9 kap. 9 § LOU ska omständigheterna som legat till grund för beslutet framgå tydligt så att en anbudssökande eller anbudsgivare kan avgöra om man vill ansöka om överprövning av upp­ handlingen. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta måste avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskild upp­ handling (se även a. prop. s. 113 ff). I tilldelningsbeslutet anges att fyra anbudsgivare har lämnat anbud och att en av anbudsgivarna, dock inte SAM, har inkommit med två anbud. Det anges vidare att alla anbudsgivare utom SAM har kvalificerats till utvärderingsfasen och att Södertälje kommun, i enlighet med utvärderings-• resultatet, kommer att teckna avtal med Helianthus. I tilldelningsbeslutet anges även att en tio dagars avtalsspärr kommer att börja löpa från och med den 17 juni 2011. I förfrågningsunderlaget, punkt 9.3, anges att "det Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13112-11 anbud som har lägst pris enligt Prislistan kommer att antas". Av utvärderingsresultatet kan utläsas att Helianthus har lämnat anbud med lägst pris. Förvaltningsrätten konstaterar att det av tilldelningsbeslutet framgår att SAM har inkommit med anbud inom föreskriven tid men att SAM inte har kvalificerats till utvärderingsfasen. Tildelningsbeslutet har kommunicerats med SAM som därmed har underrättats om det beslut som fattats och om skälen för beslutet. SAM har även ansökt om överprövning inom före­ skriven tid. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att tilldelnings­ beslutet uppfyller de krav som uppställts i 9 kap. 9 § första stycket LOU. Vad SAM anfört i denna del föranleder därför inget handlande från förvaltningsrättens sida. I målet har framkommit att Södertälje kommun har uteslutit SAM från upphandlingen på grund av att anbudsgivaren inte uppfyllt ställda krav på referenser. Efter att Södertälje kommun har bett SAM förtydliga sina anbud gällande referenser har SAM uppgett att Sebastian Hug6 är företagets referens. Förvaltningsrätten konstaterar att Sebastian Hug6 är firmans innehavare. SAM kan mot bakgrund av vad som angetts i anbuden och förtydligandet inte anses ha uppfyllt kravet på att ange två referens­ uppdrag som motsvarar upphandlingen. Södertälje kommun har därmed haft fog för att utesluta SAM:s båda anbud från upphandlingen. SAM har vidare anfört att Södertälje kommun bryter mot de allmänna principerna för offentlig upphandling eftersom Södertälje kommun har godtagit och kvalificerat anbud som inte uppfyller skall-kraven avseende referenser och ritningar samt avser att teckna kontrakt med en anbuds­ givare som inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav. Eftersom SAM, enligt vad förvaltningsrätten nyss har konstaterat, rätteligen inte har kvalificerats för anbudsutvärdering uppkommer frågan i vad mån SAM har lidit någon skada av de påstådda bristerna i denna del. Att en leverantör har lidit skada av ett påstått missförhållande är ett grundläggande rekvisit för I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 13112-11 framställningen om överprövning. Det kan konstateras att det, utöver det vinnande anbudet, har förelegat åtminstone två ytterligare anbud i upp­ handlingen som enligt Södertälje kommuns bedömning har uppfyllt kvalificeringskraven och som har utvärderats. Detta förhållande har inte satts i fråga. Det som framkommit i målet ger inte heller stöd för att det föreligger sådana brister i upphandlingen att den bör göras om. Vid sådant förhållande finner förvaltningsrätten att SAM inte kan anses ha lidit någon skada i denna del. Vad SAM har åberopat föranleder således inte förvalt­ ningsrätten att ingripa enligt LOU. SAM:s ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERK;LAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Tove Berlin fö rvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Anna Bergman. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster :far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis :far, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte :far avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte :far avslutas, :far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande :far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9