FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-05-04 Meddelad i Stockholm Mål nr 6798-11 Enhet 17 Sida 1 (7) Miroi i-learning AB, 556535-2688 Medborgarplatsen 25 118 72 Stockholm MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -05- 0 6 Avd Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling - LOD Dnr Dass Aktbil DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Miroi i-leaming AB:s ansökan. Dok.Id 1247 15 Postadress Besöksadress 115 76Stockholm Telefon 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 6798-11 BAKGRUND, YRKANDEN M..M. Arbetsförmedlingen genomför en upphandling benämnd Meritportfölj, dnr Af 2010/307008. Upphandlingen avser ramavtal med avropsordning och utgörs av 61 separata upphandlingar för olika arbetsmarknadsområden. Upphandlingen sker genom förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. I till­ delningsbeslut som sändes ut till leverantörerna den 24 mars 2011 har Ar­ betsförmedlingen meddelat att upphandlingen resulterat i ett beslut att träf­ fa avtal med annan leverantör än Miroi i-learning AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten ska förordna att upphandlingen ska göras om för arbetsmarknadsom­ rådena Gotland, Stockholm, Huddinge, Nyköping, Eskilstuna, Södertälje, Solna, Uppsala, Västerås, Norrköping, Motala, Göteborg, Mölndal, Halm­ stad, Borås, Skövde, Trollhättan, Avesta, Lindesberg, Karlstad, Arvika, Torsby, Hagfors, Kristianstad, Malmö, Helsingborg, Lund, Jönköping, Västervik, Växjö, Värnamo, Nässjö, ljungby, Örnsköldsvik, Gävle, Boll­ näs, Hudiksvall, Sundsvall, Östersund, Umeå, Skellefteå, Lycksele, Kalix och Luleå. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att bolagets anbud för arbetsmarknadsområdena Luleå, Lycksele, Örnsköldsvik och Skellefteå vid en förnyad konkurrensutsättning ska jämföras med andra anbudsgivares anbud för samma arbetsmarknads­ områden. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Arbetsförmed­ lingen har beslutat att anta annan leverantör än bolaget avseende 54 av de arbetsmarknadsområden som ingår i upphandlingen och bolaget har endast antagits som leverantör i arbetsmarknadsområde Köping. Arbetsförmed­ lingen har förkastat bolagets anbud beträffande bland annat områdena Lu­ leå, Lycksele, Örnsköldsvik och Skellefteå med motiveringen att bolaget lämnat olika pris per kursdeltagarvecka inom samma arbetsmarknadsom­ råde. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6798-11 Till förfrågningsunderlaget har fogats ett formulär, i vilket anbudsgivare gavs mqjlighet att ange de priser som offereras. Formuläret är mycket svår­ tolkat och otydligt och Arbetsförmedlingen har inte varit konsekvent vid tillskapandet av det. Vad gäller prissättning innehåller formuläret i en del fall flera rader när det logiska istället borde ha varit att enbart ange en rad, medan det i andra fall innehåller enbart en rad när det logiska borde ha varit att ha med flera rader. Otydligheten och inkonsekvensen har inneburit att bolaget har haft svårt att på ett enkelt sätt uppfatta Arbetsförmedlingens direktiv i förfrågningsunderlaget och dess bilagor. Eftersom Arbetsförmed­ lingen i vissa fall har använt sig av två rader för prissättning har bolaget fått uppfattningen att olika prissättning inom ett och samma arbetsmark­ nadsornråde varit tillåtet, trots lydelsen under punkt 5.5 i förfrågningsun­ derlaget. Ett förfrågningsunderlag måste vara klart och tydligt för att missförstånd och feltolkningar ska kunna undvikas, för att principen om öppenhet och förutsebarhet inte ska trädas för när och för att leverantörer ska behandlas på ett likartat sätt utan ovidkommande hänsyn, i enlighet med likabehand­ lingsprincipen. Arbetsförmedlingen har genom sin utformning av förfråg­ ningsunderlaget givit anbudsgivare två olika tolkningsmöjligheter såvitt gäller tillåtligheten att sätta olika priser på olika orter inom ett och samma arbetsmarknadsornråde och har därmed brutit mot transparensprincipen. Denna oklarhet bör inte ligga bolaget till last. Bolaget har drabbats av otydligheten i förfrågningsunderlaget genom att ha blivit uteslutet från anbudsutvärderingen för arbetsmarknadsområdena Lu­ leå, Lycksele, Örnsköldsvik och Skellefteå. Att det förelegat flera tolk­ ningsmöjligheter beträffande prissättningen har dock påverkat bolagets strategiska prissättning även på andra arbetsmarknadsornråden för vilka bolaget lämnat anbud. Det synes också vara andra anbudsgivare som i vis­ sa fall haft svårt att tolka förfrågningsunderlaget och dess bilagor såvitt I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6798-11 Allmänna avdelningen behöver inte vara detsamma för olika arbetsmarknadsområden men måste vara samma inom vart och ett av arbetsmarknadsområdena. I till förfrågningsunderlaget bifogat formulär anges i första kolumnen de olika arbetsmarknadsområden för vilka anbud kan lämnas. Av andra ko­ hunnen framgår vilka orter respektive arbetsmarknadsområde omfattar. I femte kolumnen har för vissa arbetsmarknadsområden de olika orterna inom området tilldelats varsin rad för prisuppgift, medan de beträffande andra arbetsmarknads01måden fått en gemensam rad. Vad avser arbets­ marknadsområdena Luleå, Lycksele, Skellefteå och Örnsköldsvik har de orter som omfattas av respektive område varsin rad för prisuppgift. Tilldelningsmeddelande Av tilldelningsmeddelande framgår bland annat föUande. Miroi i-learning AB:s anbud har inte tagits upp till prövning vad gäller arbetsmarknadsom­ rådena Luleå, Lycksele, Örnsköldsvik, Skellefteå och Kiruna. Anbudsgiva­ ren har lämnat olika pris per kursdeltagarvecka inom samma arbetsmark-• nadson1Tåde och anbudet tas därför inte upp till prövning ifråga om dessa arbetsmarknadsområden. Förvaltningsrättens bedömning Arbetsfönnedlingen har vid den aktuella upphandlingen uteslutit bolagets anbud från utvärdering på den grunden att bolaget lämnat olika pris per kursdeltagarvecka inom samma arbetsmarknadsområde. Bolaget har anfört att Arbetsförmedlingen genom sin utfonnning av förfrågningsunderlaget har brutit mot bestämmelserna i LOU. Enligt bolaget har det till förfråg­ ningsunderlaget bifogade fonnuläret varit svårtolkat och otydligt, vilket medfört att bolaget fått uppfattningen att olika prissättning inom ett och sainrna arbetsmarknadsområde varit tillåtet. Förvaltningsrätten konstaterar att nämnda formulär möjligen borde ha gi­ vits en tydligare och mer konsekvent utformning ifråga om radindelning i kolumnen för prisangivelse. I förfrågningsunderlaget punkt 5.5 anges dock uttryckligen att anbudspriset inte behöver vara detsamma för olika arbets­ marknadsområden men att det måste vara samma inom vart och ett av dem. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6798-11 Allmänna avdelningen avser frågan om prissättning. Två andra anbudsgivare har blivit uteslutna från utvärderingen av samma orsak som bolaget. Arbetsförmedlingen har valt att utforma upphandlingen som separata upp­ handlingar, en för varje arbetsmarknadsområde. Samtliga upphandlingar är dock delar av en och samma helhet och de separata delarna inverkar därför på varandra. Upphandlingen bör fö�jaktligen göras om för samtliga de ar­ betsmarknadsområden som nämns under bolagets förstahandsyrkande. Bolaget kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU eftersom bolaget vid en korrekt utförd upphandling, med ett tydligt och klart utformat förfrågningsunderlag, skulle ha kunnat tilldelas uppdraget. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan. Vidare yrkar Arbetsför­ medlingen för det fall att förvaltningsrätten skulle anse att ett ingripande ska göras att detta endast ska ske genom rättelse. Till stöd för sin inställ­ ning anför Arbetsförmedlingen bland annat följande. Förfrågningsunderlaget kan inte uppfattas som oklart och skäl för ingri­ pande föreligger inte. Av förfrågningsunderlaget punkt 5.5 framgår tydligt att priset inom ett och samma arbetsmarknadsornråde måste vara samma. Att det i bilagan till förfrågningsunderlaget för vissa arbetsmarknadsområ­ den har funnits flera rader för prisuppgift, trots att det avsett ett enda ar­ betsmarknadsområde, kan inte få någon avgörande betydelse eftersom kra­ vet i förfrågningsunderlaget framgått klart och tydligt. Vidare har bolaget enligt punkt 6.4 haft möjlighet att ställa frågor angående förfrågningsun­ derlaget, men inte utnyttjat denna möjlighet. Bolagets anbud har således rätteligen förkastats, varför skäl för ingripande inte föreligger. Vad gäller de arbetsmarknadsområden där bolagets anbud utvärderats men erhållitlägrepoängänvinnandeanbudsgivarekanbolaget inteansesha I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6798-11 Allmänna avdelningen lidit någon skada, varför skäl för ingripande inte föreligger. Varje arbets­ marknadsområde är att se som en separat upphandling och varje område har utvärderats för sig. De separata upphandlingarna har således inte inver­ kat på varandra. Den av bolaget påstådda bristen var gäller arbetsmark­ nadsområdena Luleå, Lycksele, Örnsköldsvik och Skellefteå kan inte på något sätt anses har påverkat övriga områden. Bolaget anför därefter i allt väsentligt följande. Det kan inte anses rimligt att ålägga anbudsgivare att ställa frågor angående förfrågningsunderlaget i syfte att undandra sig ansvaret att utforma förfrågningsunderlaget på ett klart och tydligt sätt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges föUande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § samma lag framgår föUande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet Förfrågningsunderlag m.m. Under punkt 5.5 (Delar som anbud kan lämnas på) i förfrågningsunderla­ get anges bland annat följande. Anbud kan lämnas på valfritt antal arbets­ marknadsområden. Vai:je arbetsmarknadsområde är en separat upphandling som omfattar hela det arbetsmarknadsområdet. Till anbudet ska bilaga ett (1) bifogas ifylld. Där uppges vilket/vilka arbetsmarknadsområden som anbudet avser samt kdv pris för respektive arbetsmarknadsområde. Priset I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6798-11 Allmänna avdelningen Mot denna bakgrund fim1er förvaltningsrätten att enbart den omständighe­ ten att det bifogade formuläret inte kan anses optimalt utformat inte utgör en sådan brist i förfrågningsunderlaget att Arbetsfö1medlingen vid upp­ handlingen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten hän­ visar därvid särskilt till Regeringsrättens uttalande i RÅ 2002 ref. 50 om att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när. Med hänsyn till ovan anförda finner förvaltningsrätten att det i målet inte är visat att Arbetsförmedlingen vid den aktuella upphandlingen brutit mot bestämmelserna i LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A LOU) Juu0t1�ct(' Kaisa Söderberg Rådman Föredragande har varit Sara Thelin. I STOCKHOLM