FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2011-02-08 Meddelad i Göteborg Mål nr 18250-10 E Enhet 1:2 KONKURRENSVElW'.ET l Dentalringen AB, .5.56278-816.5 Amalia Jönssons Gata 25 421 31 Västra Frölunda Ombud: Göran Linden, Finance Invest International AB Gåskullevägen 6 445 52 Surte MOTPART Landstinget Halland Box 517 301 80 Halmstad SAKEN 2/'lfu1l -un,'"'r 1 6 Avd Dnr Dass Aktbil . Överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Landstinget Hallands upphandling avseen­ de dentalt förbrukningsmaterial (dnr Ls 100154) ska göras om. DokJd 6.3033 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -7.3270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18250-I0E I GÖTEBORG Avdelning I BAKGRUND Landstinget Halland (landstinget) har genom ett öppet förfarande gjort en upphandling avseende dentalt förbrukningsmaterial. Upphandlingen har varit indelad i elva varugrupper och anbud har kunnat lämnas på en eller flera varugrupper. Inom respektive varugrupp har vissa utvalda artiklar efterfrågats och anbud skulle lämnas på samtliga efterfrågade artiklar. För varje varugrupp kommer det anbud att antas som har lägst anbudssumma. Den 6 oktober 20I0 meddelade landstinget tilldelningsbeslut, i vilket framgår att AB Forssbergs (Forssbergs) antogs som leverantör för varu­ grupperna avtrycksmaterial, fyllnadsmaterial, endodonti, handinstrument, sprutor och kanyler, borr och diamanter, profylaxprodukter, röntgen samt pela1111aterial, DAB Dental AB (DAB) antogs som leverantör för varu­ gruppen cement och AB Nordenta (Nordenta) för varugruppen engångsma­ terial. Landstinget har därefter återkallat tilldelningsbeslutet och den 20 oktober 2010 meddelat ett nytt. I det nya tilldelningsbeslutet framgår att Forssbergs antogs som leverantör för varugrupperna avtrycksmaterial, en­ dodonti, handinstrument, sprutor och kanyler, borr och diamanter samt röntgen och DAB för varugrupperna fyllnadsmaterial, cement, engångsma­ terial, profylaxprodukter och pelaruppbyggnadsmaterial. YRKANDEN M.M. Dentalringen AB (Dentalringen) ansöker om överprövning och yrkar, som det får förstås, att upphandlingen ska göras om. Dentalringen anför i hu­ vudsak följande. I anbudsformuläret anges att anbudet ska innehålla upp­ gift om respektive företags listpris för vissa utvalda aiiiklar, lämnad rabatt på de produkter som förfrågan gäller samt nettopris. Vidare anges att den rabattsats som anbudsgivaren anger för respektive artikel i varugruppen, även ska gälla för likvärdiga och samma typ av artiklar, samt alla tillhö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18250-10E I GÖTEBORG Avdelning 1 rande artiklar inom varugruppen i leverantörens sortiment. Forssbergs an­ buds listpriser stämmer inte överens med de listpriser som anges på företa­ gets hemsida och för två positioner finns inget angivet listpris. Innebörden av agerandet är att ha lockpriser på de utvalda artiklarna, och sedan ta ut fullt pris vid beställning av övriga artiklar i hela segmentet. Dentalringen utgick från att upphandlingen skulle gälla lägsta inköp av produkter inorn hela varugruppen. Så har inte blivit fallet. Med denna typ av felaktigt angi­ vet listpris snedvrids hela upphandlingen. Forssbergs verkliga rabattsats är 67,82 procent på de artiklar som kunnat kontrolleras. Det är således denna rabatt som ska tillämpas vid beställning av övriga miiklar inom denna va­ rugrupp. Konsekvensen skulle kunna bli att ett företag anger att priset på de förfrågade varorna är 1 krona, bara för att vinna upphandlingen, och att upphandlaren sedan får betala med högre pris på övriga produkter inom segmentet.Ett anbud som anger falska listpriser ska uteslutas. I den hän­ delse att landstinget godkänner att man fritt anger listpriser, ska det klmi framgå i upphandlingen. Vidare har inget av de fem anbuden varit korrekt i enlighet med anbudsförfrågan. För varugruppen "Fyllnadsmaterial", miikel 2030, anges i det antagna anbudet att "pris/enhet (listpris)" är 1 150 kr, rabatten 35 procent och "pris/enhet (nettopris)" är 34,77 kr. Anledningen till felräkningen är att begreppet enhet har behandlats på ett felaktigt sätt. Vissa varor förpackas i 5-pack, dvs. fem miiklar i samma emballage.En sådan artikel säljs naturligtvis med ett miikelnummer som en enhet. Några leverantörer har dock delat artikelpriset med fem och offererat det som styckpris. De olika anbuden har beräknats olika, vilket gör priset felaktigt. Enligt anbudsförfrågan får anbudsgivare rätta en uppenbar felskrivning eller felräkning eller annat uppenbmi fel i anbudet. Det borde stått klart för upphandlaren att när anbuden för varugruppen '"Fyllnadsmaterial" spänner från 322 292,58 kr till 1 946 696,00 kr, så föreligger ett uppenbart fel. Den­ talringen motsätter sig att landstinget inte har skyldighet att kontrollera uppgifter från anbudsgivarna. Kammarrätten har i sin dom i målet 4904-09 uttalat att det inte finns någon skyldighet att kontrollera att lämnade upp- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18250-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 gifter är riktiga, om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. I det här fallet borde landstinget ha upptäckt att 1 150 kr minus 35 procent inte blir 34,77 kr. Av LOU följer att den upphandlande myndigheten ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Så har inte skett, eftersom det antagna anbudet inte grundar sig på rätt förutsättningar. An­ budsmallen ska vara korrekt ifylld, som en del av skall-kraven, vilket den inte varit, beroende på oklarhet vad gäller enhetsbegreppet. Samtliga an­ budsgivare bör ges möjlighet att inkomma med ett korrekt avgivet och be­ räknat anbud. Landstinget yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska avvisa ansökan om överprövning, och i andra hand att ansökan ska avslås. Landstinget anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges att en svarsbilaga med anbudspriser ska fyllas i. Inom respektive varugrupp har vissa utvalda ar­ tiklar efterfrågats. För respektive varugrupp ska anbud lämnas på samtliga efterfrågade miiklar. Prisbilagan är utformad så att landstinget angivit en beräknad förbrukning för de utvalda miiklarna inom varugrupperna. An­ budsgivaren ska i prisbilagan för respektive miikel lämna ett pris enligt prislista, uttryckt i "pris/enhet (listpris)". Därefter ska en rabattsats anges i procent. Rabattsatsen ska även gälla för likvärdiga och samma typ av miik­ lar, samt alla tillhörande artiklar inom varugruppen i anbudsgivarens sor­ timent. Därefter anger anbudsgivaren priset för respektive artikel efter ra­ batt, uttryckt i "pris/enhet (nettopris)". För vmje artikel räknas en delsum­ ma fram genom att multiplicera nettopris med beräknad förbrukning. An­ budssumman för vmje varugrupp utgörs av summan av de delsummor som räknats fram för respektive miikel inom varugruppen. Forssbergs har upp­ fyllt samtliga skall-krav, vilket också innebär att prisbilagan är fullständigt ifylld för dessa varugrupper. För den angivna artikeln har Forssbergs, i kolumnen för listpris, visserligen angivit pris per förpackning 1 150 kr och inte pris per enhet. Räknar man ut listpriset per enhet utifrån de uppgifter Forssbergs lämnat i prisbilagan blir den 53,49 kr. Priset efter rabatt, netto- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18250-10E I GÖTEBORG Avdelning 1 priset, är då korrekt redovisat per enhet 34,77 kr. Det är nettopriset per enhet som legat till grund för utvärderingen. Landstinget anser att begrep­ pet "listpris" är allmänt vedertaget i upphandlingar, och inte rimligen kan uppfattas som någonting annat än det offentligt tillgängliga pris som an­ budsgivaren vid upphandlingstil/fället normalt erbjuder kunder utan ra­ batt. Det kan noteras att ingen leverantör under anbudstiden har ställt nå­ gon fråga, eller begätt förtydligande eller komplettering, vad gäller de för­ tryckta uppgifterna, däribland listpris, i prisbilagan. Vai:je anbudsgivare väljer själv vilka uppgifter som lämnas i anbudshandlingarna och att dessa är sanningsenliga. Landstinget har inte ställt krav på att anbudsgivarna ska styrka angivna listpriser. Dessutom publicerar inte leverantörer alltid samt­ liga sina listpriser i kataloger eller på hemsidor. Landstinget har däiför varken haft skyldighet att kontrollera, eller möjlighet att upptäcka, att an­ givna listpriser inte överensstämmer med de listpriser som no1111alt tilläm­ pas. Landstinget anser inte att det framkommit uppgifter som gett anled­ ning att särskilt granska de ifyllda uppgifterna i prisbilagorna. Landstinget anser att begreppet listpris har varit tillräckligt transparent, och att man inte har brustit i sin utredningsskyldighet. Vad Dentalringen uppger om att ing­ et av anbuden varit korrekt, vad gäller antalet enheter, har landstinget svårt att förstå innebörden av, och bestrider påståendet. De övriga grundläggan­ de principerna för offentlig upphandling är uppfyllda och det finns ingen anledning att göra om upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Förvaltningsrätten har, enligt 16 kap. 5 § LOU, att pröva om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18250-l0E I GÖTEBORG Avdelning 1 besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § samma lag får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket samma paragraf får myndigheten begära att en an­ budsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Regeringsrätten har i avgörandet RÅ 2002 ref 50 uttalat att ett för­ frågningsunderlag ska vara så klmi och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter be­ tydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av ge­ menskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Regeringsrätten har också uttalat att de skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1825 0 - 10E I GÖTEBORG Avdelning 1 Kammarrätten i Göteborg har i en dom den 18 december 2009, mål nr 4904-09, uttalat bl.a. att det vare sig i LOU, dess förarbeten eller i rätts­ praxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Denna skyldighet kan normalt sett inte anses sträcka sig längre än att en jämförel­ se ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i för­ frågningsunderlaget. Någon skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan således inte anses föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. I enlighet med likabehandlingsprin­ cipen får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från så­ dana skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifter blivit kända först i samband med överprövningsprocessen. Vid marknadsföring av eldningsolja har Marknadsdomstolen i mål 1990:20 uttalat bl.a. följande. Priset innebär en viss rabatt på ett ordinarie s.k. list­ pris. Rabattangivelsen har ansetts vilseledande då listpriset inte varit ett faktiskt tillämpat ordinarie pris. Därvid har dock uttalats att pris- och ra­ battangivelser av angivet slag inom oljebranschen är godtagbara, om an­ tingen listpriset är det pris som säljaren verkligen tillämpat under inte obetydlig tid, eller det vid prisangivelsen klm1 anges vad listpriset innebär. Förvaltningsrätten har först att pröva om skall-kravet att ange listpris är uppfyllt avseende Forssbergs anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att landstinget och Dentalringen tycks vara överens om att definitionen av begreppet listpris är "det offentligt tillgängliga pris som anbudsgivaren vid upphandlingstillfället normalt erbjuder kunder utan rabatt'·. Förvaltnings­ rätten finner inte anledning att göra någon annan bedömning. I förevarande mål har anfö11s att Forssbergs angivit listpriser som inte stämmer med de priser som finns på deras hemsida. Detta påstående har inte bestritts av landstinget. Utgångspunkten i LOU, vad gäller den upphandlande myndig- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18250-I0E I GÖTEBORG Avdelning I betens utredningsskyldighet, är att det är tillräckligt att en jämförelse görs mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angivits i förfrågningsun­ derlaget. I vissa situationer finns det emelletiid anledning för den upphand­ lande myndigheten att närmare granska anbuden.En sådan situation är om det framkommit uppgifter som ger anledning att ifrågasätta riktigheten i de lämnade uppgifterna. Det har i aktuell upphandling i och för sig inte ställts som krav att anbudsgivarna ska styrka angivna listpriser. Landstinget har därför inte haft skyldighet att kontrollera att dessa överensstämmer med de listpriser som anbudsgivaren normalt tillämpar. Det har inte heller tidigare framkommit något som gör att landstinget haft anledning att särskilt grans­ ka de ifyllda uppgifterna i prisbilagorna. I enlighet med likabehandlings­ principen får den upphandlande myndigheten dock inte efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget.Enligt för­ valtningsrättens mening gäller detta även om uppgifter blivit kända först i samband med överprövningsprocessen Ufr ovan nämnd dom av Kammar­ rätten i Göteborg). Bolagets uppgift om att Forssbergs anbud inte uppfyller samtliga skall-krav måste därför beaktas och som ovan angetts har uppgif­ ten inte heller bestritts av landstinget. Det föreligger därför skäl för att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Bolaget har också anfört att man anser att samtliga anbudsgivare bör ges möjlighet att komma in med ett korrekt avgivet och beräknat anbud. Som förvaltningsrätten förstår det gör bolaget i första hand gällande att den upphandlande enheten borde låta samtliga anbudsgivare rätta sina anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om så att korrekta anbud kan ges. Det finns enligt 9 kap. 8 § första stycket LOU inte någon skyldighet för den upphandlande enheten att låta anbudsgivaren rätta ett uppenbart fel i ett lämnat anbud eller begära att ett anbud fötiydligas eller kompletteras. Enligt ordalydelsen i bestärnmelsen finns inget krav på att tillåta en leve- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18250- l0E I GÖTEBORG Avdelning 1 rantör göra ens en rättelse av ett uppenbart fel eller ge möjlighet till förtyd~ liganden eller kompletteringar.En eventuell rättelse eller komplettering skulle i princip kunna innebära en ny prisuppgift. Dessutom får en kom­ plettering endast begäras om det kan ske utan risk för särbehandling och möjligheten ska tillämpas restriktivt. Det föreligger enligt förvaltningsrät­ tens mening därför inte någon skyldighet för den upphandlande enheten att medge kompletteringar och om så görs kan detta endast avse marginella sakuppgifter, vilket inte är fallet i denna upphandling. I annat fall kan detta innebära en överträdelse av likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Såsom bolaget utformat sin talan har Förvaltningsrätten också att pröva om förfrågningsunderlaget uppfyller kraven på förutsebarhet och transparens i 1 kap. 9 § LOU. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivarna ska upp­ ge "pris/enhet". Begreppet enhet har dock inte närmare förklarats, och an­ budsgivarna har således kunnat tolka vad man ska ange på olika sätt, dvs. ska priset anges per förpackning eller per del som förpackningen innehål­ ler. Det framgår av tilldelningsbeslutet att det för t.ex. varugruppen "Fyll­ nadsmaterial", position 2060, har blivit helt olika utfall beroende på hur man tolkat begreppet. I kolumnen "Avd fp" har Dentalringen angett st me­ dan Nordenta har angett 50. Dentalringen har för samma position uppgivit "pris/enhet (nettopris)" 260,8 kr och Nordenta har angett "pris/enhet (net­ topris)" 8,33 kr. Dessutom anser förvaltningsrätten att då landstinget inte redan i förfrågningsunderlaget definierat vad man avser med listpris kan vad som åsyftas ha framstått som oklart för leverantörerna, varför vad som ska anges kan ha missuppfattats av presumtiva leverantörer. Enligt förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlaget behäftat med sådana brister i fråga om förutsebarhet och transparens att det redan på den grunden finns anledning att ingripa mot upphandlingen. Det finns således oklarheter i förfrågningsunderlaget och dessa kan ha haft påverkan i det konkurrensuppsökande skedet. Genom dessa brister har såväl Dentalringen 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18250-l0E I GÖTEBORG Avdelning 1 som möjliga leverantörer i övrigt förlorat möjligheten att lämna sitt bästa bud i upphandlingen. Bolagets chanser att vinna upphandlingen har således minskat varför bolaget kan ha lidit eller kan kormna att lida skada. Ansö­ kan orn överprövning ska således bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om. Det antecknas att förvaltningsrätten i dom denna dag i mål nr 18637-10 på annan leverantörs talan gjort samma bedömning som i detta mål. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) Lars-Peter Holmberg rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Rebecca Widsen. I.,",...�·--·· /!li HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnum1ner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnum1ner. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU