FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-07-08 Meddelad i Stockholm Mål nr 30269-10 Enhet 15 Sida 1 (5) Björnkläder AB, 556084-1784 Importgatan 23-33 422 46 Hisisings Backa MOTPARTER 1. Södertälje kommun 2. Salems kommun 3. Nykvarns kommun 4. Telge AB, 556770-1437 genom Telge Inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN 010 -07- 0 9 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 20 maj 2010 upphör därmed att gälla. ,. . ' .. . Dok.Id 33072 Postadress Besöksadress 11.5 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-.561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 08-.561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30269-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Telge Inköp AB (Telge) har genomfört en samordnad upphandling för Sö- . 'dertälje kommun, Salems kornmun, Nykvarns kornmun och Telge AB av arbets- och skyddskläder, arbets- och skyddsskor och personlig skyddsut­ rustning (dnr TI 2009-86). Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling. I tilldelningsbeslut den 16 december 2009 beslöt kommun­ derna och Telge AB att anta anbud från Björnkläder AB (Björnkläder). I domar i mål 19326-10 och 19497-10 den 12 mars 2010 förordnade förvalt­ ningsrätten i Stockholm att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny anbudsutvärdering gjorts med bortseende från av Björnkläder och Just In Tirne AB ingivna anbud. I tilldelningsbeslut meddelat den 10 maj 2010 beslöt kommunerna och Telge AB att anta an­ bud från Profilmakarna. Björnkläder ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU. YRKANDEN M.M. Björnkläder yrkar att upphandlingen ska göras om då ingen anbudsgivare uppfyller skallkraven enligt förfrågan och anför bland annat följande. Den första punlcten de invänder emot gäller att i Profilmakarnas anbud saknas artikelnummer och därmed kan inte produkterna identifieras. Enligt uppgift har Telge i efterhand begärt in artikelnummer för att identifiera produkter­ na. Leverantören har således haft möjlighet att välja en annan artikel som bättre svarat mot skallkraven efter att övriga lämnat in sitt anbud. Den andra punkten är att Profilmakarna inte har angivit något annat än "fabrikat Fristads" som svar på skall-kravet långärmad damtopp som enligt prisbila­ gan ska finnas i minst sex färger och i storklekar xs-xxxl. I Freistads kata­ log finns endast en långärmad damtopp och den finns endast i fyra färger och i storlekarna s-xxl. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30269-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Samma felaktighet finns i Nilsson & Luthmans anbud, den angivna dam­ toppen med lång ärm (Hejco 98179) finns i två färger medan. skallkravet kräver sex färger. I samma anbud avviker också jacka 252PB, jacka 275P, overall 192PB och piratbyxa 142 PB från skallkravets storleksstege. Att ange exakt vad man offererar är grundläggande i all affärsverksamhet, det är en självldarhet som inte behöver stå i en anbudsförfrågan. Om övriga anbudsgivare inte kan se vad som offererats kan de inte granska anbudet från profilmakaren. Genom uteslutningsmetoden kunde de granska den offererade damtoppen men det är svårt att granska offererad skyddssko där Profilmakaren angivit en modell (Top Swede) som enligt Top Swedes hemsida finns i arton modeller med tåhätta och spiktrampsskydd. Om det är möjligt att först efter anbudstidens utgång tala om vad som offererats försvinner all trovärdighet. Telge yrkar att ansökan om överprövning avslås och anför bland annat föl­ jande. Av förfrågningsunderlaget framgick inte att artikelnummer skulle anges. Två anbudsgivare hade inte angivit något artikelnummer. Vid den nu genomförda utvärderingen har Telge tillåtit Profilmakarna att komplet­ tera sitt anbud med artikelnummer för Telges kontroll av att artiklarna motsvarar de krav som ställts. Att den av Profilmakarna offererade dam­ toppen Fristads enbart finns i fyra färger är korrekt. Telge har dock ändå godkänt denna av det skälet att vi då det gäller denna enstaka artikel be­ dömt att den angivna produkten får anses vara likvärdig och fyller det be­ hov som användaren rimligen kan komma att ha. Även den damtopp som Björnldäder haft med i sitt anbud fanns bara i fyra färger. Telge anför vida­ re att det är oerhört svårt att genomföra upphandlingar med ett stort pro­ duktsortiment. Anbudsgivare kan sannolikt alltid finna någon del att ha synpunkter på. Domstol har uttalat att upphandlingar kan tillåtas att inte vara helt optimala under förutsättning att de inte träder de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU för när. Telge har genomfört upphandlingen på ett sätt som fullt ut motsvarar de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30269-10 Alhnänna avdelningen LOU. Telge har efter förvaltningsrättens tidigare dom i mål 19326-10 gjort en ny utvärdering i upphandlingen och där bortsett från anbud från bland annat Björnkläder i enlighet med domen. Björnkläder kan därför inte anses kunna lida skada i den nya utvärderingen och tilldehringen. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter skall behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning Vid upphandlingar gäller de EG-rättsliga principerna om ickediskrimine­ ring, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportio­ nalitet och ömsesidigt erkännande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får inte antas efter­ som detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivarna. Detta framgår bland annat av EG-domstolens praxis (ifr t.ex. mål C 243/89, kommissionen mot Danmark). En överträdelse av nämnda princip strider mot 1 kap. 9 § LOU. Telge har anfört att, utifrån Regeringsrättens uttalanden i mål RÅ 2002 ref 50, förfrågningsunderlag kan godtas att inte vara optimalt utformade under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten konstaterar dock här att detta inte kan anses innebära att anbud kan godkännas trots att I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30269-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen uppsatta skall-krav inte är uppfyllda. Detta skulle nämligen innebära ett brott mot likabehandlingsprincipen genom att andra leverantörer kan ha avstått från att lämna anbud då de inte heller uppfyller dessa skall-krav. För att ingripande enligt LOU ska vara aktuellt måste det vara visat att Björnldäder genom Telges förfarande har lidit eller kan komma att lida skada. Björnldäder har genom förvaltningsrättens domar i mål 19497-10 och 19326-10 uteslutits från upphandlingen eftersom de konstaterats inte uppfyllt samtliga skall-krav i upphandlingen. Enligt Förvaltningsrättens bedömning är det inte visat i målet att Björnldäder lider eller kan komma att lida skada, varför skaderekvisitet inte kan anses vara uppfyllt. Vad Björnkläder anfört i fråga om Profilmakarnas och Nillson & Luthmans anbud föranleder ingen annan bedömning. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3 l09/1a) Kurt Björk Rådman Föredragande har varit Berit Hamren. SVERIGES Do.MSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND l!ilaga Den som 'Vill öve:rkb.ga. fö:cvalmi:ngsrii:tten.s be­ slut sh skriva till Katnmanätte.n i Stockhol:tn. S:k:civelsen ska dock skickas eller fä:m:oas till fö�siätte:ti. ÖVe:cldagand.et sh ha. konmtlt in till fårnlltn io.gsri.tti::n:inom.treveclmI fclndenckgdå klaga::c.de:c. fick del a-v beslutet. Tiden fö:t övc:t­ k1tga:ndct ffu o.ffex:rtligpa:rt � emellertid fd.n den dag beslu.tet tn.cddekdes. Om s:i.st:i dagen fru ö-ve:tldagimdet i:nfaJJer: på lö:tdag, söndag elle:t b.dgd:ag, tn:idso� julafton el1e:i: nymafton tlc:ke:t det att. skrivel­ sen kommet in .Dästa vttckg. Fä:t att ett. öve.tkkga:o.dc ska ki:mrut tas upp i b:m:matriitt.i:::o. fo.td!:as att piövcingstilhtio.d meddelas. Ka:trrrnatciitten fö:m:o::i:t ptövcingstill­ stind o:rn. det ä:t av vik± fru ledo±o.g av tlttl!til­ �pni:cgen att öve.tkl:agitndet p:tövas, mled­ mng fc3:i:ekottttne.t till ä:ndci:ng i det slut Vlttii11 fö:r:rutc:i:n.gs:m:n ko:m:o:tlt elle:t det ll.Il1l.a:ts finns aynne:tliga s1ci1 att p:töva övc:rklag.mdet. Om p:töv.cingstillstio.d inte tn.cdddas sfu fru­ vru:!:IJ:l:ng.ttittens beslut fust Det it dä:tfå:r vik­ tigt att det kkrt och tydligt f:cungå:r av övetkhi­ gandet tilJ h:m:rna:n:ätte.n V'll.:t!o:t .t:rul.Il. anset att p:tövirl:ngstillstmd bö:r meddelas. Skrivelsen med cver�ande ska innehålla 1. 2. den klag,ul&3 na:t:I:lil, pc:i:so:wu:rn:mex. y:tke. posi::Ld:tess och telef'OC!Ilu:mmet. Dessu:to:ttl. sh ad:tess och telefon-n1Jtntne:r till. at:bets­ ph:tse.n och eventuell�pla.ts d.iitm­ grndenbnmsfö:t dd.gl:v:o:i:n.g12:m:nas O:tD. dessa u:ppgifret mte tldiga:r:e uppgetts i tnå­ let. O:rn. m.go:n' pe:tson- elle:t ad:tes:ro:ppgift ä:nd:tas ä:t det viktigt att imrn:äJa:o R:aa:t:2.St göts till ka:rntnatt:.i-ttm. det beslut som öve:tkh.gas tn.cd uppgift o:ttl. fö:cvllltni:o..gs:tätte.ns namn, :rn:å.1n11tntner: samt ckgcn fru beslutei; 3. deskälsomkl.agande:na::n.gd.:till.atödf"o:t begirul om p:i:övcingstiil.stlc.d, 4. 5. den indd:c.g av �tti:os beslut so:to. mgnide:o. v.ill. fä till. stånd, de bevis som lw.ganden v.ill. ibetcp:a. och '911.d ha:n/ho:c. vill sty:tlu med v-.u:jc sä:tskilt bm. Skrivelsen ska vata t1J1de:ttea:t12.d a;v khtga:nden cil.et rui:o.s ombud;Adtesse.n till. �t­ tellfu:mg-1:til:Vbeslutet. O:ttl.mga:adena:n1:i:ctt o:mbod sh dctme sä:ru:k in :foTirnakt 1 o:dglnal sam± uppge sitt .oatn:n, adtess och telefon­ n,,:rn:rner: